关于代位权的几个问题研究/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:50:59   浏览:9010   来源:法律资料网
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关于代位权的几个问题研究

王瑜


【内容提要】随着经济的快速发展,债权代位权制度在我国的法律中从无到有。但是有关其内容和性质的争议却远没有停息,本文从代位权的历史出发,试图阐明代位权的有关问题。
【关 键 词】代位权 内容 性质 行使

一、代位权的性质
传统民法上的代位权制度认为代位权是指债务人对第三人享有权利却不行使,使其将来的偿债财产应该增加而未增加,危及债权实现,债权人以自己的名义代替债务人行使权利的权利。
代位权是一种什么性质呢?首先,这种权利不需要征得债务人的同意,债权人直接根据法律的规定就可以行使,似乎可以直接将其指称为形成权。其次,代位权很像民事中的代理,但债权人是以自己的名义代行权利,与代理的特点存在明显差异。台湾有学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权,也有人认为它是从属于债权的一种特别权利,属广义的形成权。再次,代位权本身并非一种独立存在的权利,而是一项依附于债权的权能,称为代位权能。再次,代位权看似债权人向第三人为请求,第三人负有协助的义务。似乎与请求权很接近。这也是最容易产生的认识。
其实,代位权已经超越了债权相对性而直接指向第三方甚至可以再次代位。因此它从一开始就被赋予了迥异于债权请求权的内核。但它也并非要与物权的追及效力相混淆,相反,代位权跨越法律关系双方而针对第三人,和物权的追及效力是有本质不同的。有了债权,不一定就具有代位权。因此把代位权定义为债权的一项权能,似乎于理不通。
故而笔者认为,代位权就是一种形成权。它仅仅需要债权人单方作出代位的意思表示即可发生法律认可的效力,其产生并不依靠第三人的行为。它不依赖债务人和次债务人的协助而行使。虽然要以债权人与债务人之间的债务关系作前提,但是代位权并不因为这个债权的产生而绝对存在。换句话说,有了债权并不一定存在代位的可能。代位权的真正前提,在于债务人怠于行使自己的权利危害了债权人的利益,由债权人做出代位的意思表示。我们也不能把权利的生成和权利的实现混为一谈。代位权因为债权人的表意即存在,而代位权的实现,才依赖债权人之外的人之行为,比如债务人和次债务人的行为。这是代位权和强制执行权的区别所在。有人错将代位权误解为请求权的根源也在于此。
二、代位权的内容
《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释依照合同法第七十三条的规定,规定了代位权行使的实质要件:(一)积极要件:1、合法性,2、因果性,3、期限性,4、货币性;(二)消极要件:债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
从我国现在合同法及司法解释的条文不难看出,我国法律所认可的代位权限定在债权,并且主要是金钱性质的债权。这样的规定是否具有合理性呢?目前我国就可以代位的权利范围,简言之有两种观点:一种是主要限定为债权]。另一种是依照传统民法的观点,认为不应当对代位权的范围作出过大限制,只要这种代位确有必要。甚至有的学者已经对代位权的范围做了一个广泛的列举。从各国立法的规定来看,《法国民法典》第1166条规定“债权人得行使债务人的一切权利和诉权。”日本和我国台湾地区的立法和理论中,除了债权之外,还包括物权及物上请求权;除了请求权之外,还包括形成权,甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的;并且不仅限于私法上的权利,甚至包括一些公法上的权利。代位的内容非常广泛。
作为一个前提性的问题,首先应该探讨的是代位权的设置究竟为什么?有学者认为代位权制度其根本目的是为了保护债权人。不可否认,债务人不实现自己的到期债权,其行为危害到债权人,法律赋予了债权人以代位权。但其终极目标并不仅仅是保护债权人债权利益的实现。如前所述,代位权基于诚实信用和公序良俗而生,其目的站在整个市场交易的高度,它“是通过重新定位各方利益 ,平衡各方关系达到保护交易安全的目的。”这种利益的范围理解不限定为债权。代位权的作用,在于保障债权人不因为“债务人应行使权利并能行使而不行使”从而遭受损失。这种损害并不要求是债务人不行使债权所带来的损害,只要债权人的权利因为债务人的行为而有受损可能即可。
最高人民法院的解释将代位权的客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。支持这种观点的学者认为,金钱给付性质的债权便于履行,不会造成不必要的繁琐程序,并且可以维护债务人合法的权利[15]。笔者认为这种观点值得商榷。首先,代位权要保障债权人的利益,如果以金钱性质的债权限定可代位的权利范围,会极大地限制债权人行使代位权的积极性和可能性。保障交易的动态安全,需要给予交易人以合理的信赖利益和安全感。过窄的代位范围使得人人惶惶不安,谁还敢放心地享有债权、进行交易呢?这无疑大大降低了债的保全措施和财富流动的效率。其次,这种规定有可能促使人们在商品交换中,“根据趋利避害的原则而趋向于尽量避免以金钱为给付内容,代之以其它标的,因为这样会使行为人受到代位权追究的机会减少” [16]突破债法相对性理论建立代位权,保障社会交易的动态安全,如果代位权的适用范围被大大收缩,反倒为交易人所规避,相信不是立法者的初衷。
介于上述原因,笔者认为,可以代位的权利应该可以包括(1)财产性质的实体权利; (2)保全债务人既得权利的形成权,比如撤销权、抗辩权(3)对债务人的权利状态存在影响的程序性权利,比如登记权、诉权等等。
相对于非实体性质的形成权和程序性权利而言,较有争议的部分在于财产性质的实体权。
财产性质的实体权利通常包括债权和物权请求权。债权可以代位基本没有争议,但对于物权请求权的代位可能,学界却是声音不一。反对物权可代位的观点认为,只有债权人与债务人及债务人与第三人之间的法律关系都是债的关系时,代位权人才可能向第三人主张权利。如果债务人对第三人拥有的是物权,则代位权人根本不可能越过债务人向第三人主张物权,否则理论上会陷于自相矛盾。债务人享有的物权,大都要经过登记产生,在绝大多数情况下,即使物权人怠于行使权利也不会导致他物权的消灭,所以没有必要行使代位权。赞同物权代位的学者认为,代位权可以针对物权及物权请求权行使, “如果债务人享有抵押权、质权、留置权,债权人均可代位行使请求人民法院拍买抵押物、质物、留置物”按照民法基本理论,债务人应该以自身的所有财产作为债务的一般担保。债务人的财物即使为他人所占有、使用、收益、处分,其财物仍然是其债务的担保。不为债务人自己所占有的物,其权利非自愿丧失的风险也必然增大。虽然有学者指出我国的所有权等没有消灭时效规定,为他人占有并不会丧失对财物享有的物权。但是,物客观丧失的可能性仍然是存在的。而这种风险必然会导致债务人担保财产的减少,因而损害债权人债权的实现。当第三人对债务人的财产进行客观消耗和处分时,债权人无法靠行使撤销权来加以挽救。这种情况不能事后补救,而要预先向第三人进行干涉。代位权存在的理由就在于债务人不行使自己的权利而可能无法履行债权人的债权,法律赋予债权人介入债务人与第三人法律关系的资格以保证债权人自己权利的稳定。对于介入的法律关系究竟是债权法律关系还是物权法律关系,从代位权设置的目的来说,是不受到影响的,即只要这一法律关系的变化影响到债权人与债务人之间债权关系,债权人即可行使代位权。
三、代位权的行使
在传统民法中,代位权行使的效果归属于债务人,代位权人不得径行满足自己债权;而在我国,依《解释》第20条,代位权行使的效果直接归属于债权人。我国的法律规定代位权只能以诉讼行为行使,不允许债权人以直接行使的方式向次债务人主张 。这样的规定曾引来许多学者的反对。介于篇幅所限,笔者仅针对我国现行《合同法》和司法解释的规定作简要阐释。代位权的行使有赖于债权人的积极行为,如果按照传统民法认可的方式,代位权的行使结果是向债务人履行,无疑会减少债权人选择代位权的动力。债权人代替怠于行使权利的债务人接受履行,并将接受的结果归入债务人的责任财产之中,其效果要比直接向债务人履行有效得多。有人可能担心这样债权人仍然没有从行使代位权中获得优先于其他债权人的地位。笔者认为,首先,债权人维护自己的债权的行为并不会过分考虑是否有其他债权人分享。因为如果自己不行使,其后果只会更糟。至于债务人的财产即使通过代位后仍然不能在众多债权人之间完全分配时,法律确实有必要对行使代位权的债权人予以优先关怀。立法设计上可以就此情况设定债务人被代位财产优先受偿制度。这种设计是否符合传统法理姑且不论,现代民法中捍卫合法利益而直接创设法定优先权在立法上已有先行者,比如建设工程价款优先受偿权。当然,具体操作有待进一步梳理。

参考书目:
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郑玉波.民法债编总论[M]北京:三民书局. 317.
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作者:王瑜,西南政法大学国际法专业04级研究生

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关于印发《伊犁哈萨克自治州行政执法责任书检查考核办法》的通知

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州人民政府


关于印发《伊犁哈萨克自治州行政执法责任书检查考核办法》的通知


自治州直属各县市人民政府,自治州人民政府各部门、各直属机构,霍尔果斯口岸管委会:

《伊犁哈萨克自治州行政执法责任书检查考核办法》已经州人民政府研究通过,现印发你们,请遵照执行。
二○○二年六月二十八日


主题词:司法 行政执法 办法 通知

伊犁哈萨克自治州行政执法责任书检查考核办法

第一条 为进一步加强政府法制建设,全面推进依法行政,规范行政执法行为,监督行政执法机关依法行使职权,保障法律、法规、规章的正确实施,为西部大开发和加入WTO营造优良的法制环境,根据《新疆维吾尔自治区行政执法监督办法》(自治区人民政府[1997]第73号令)和新疆维吾尔自治区人民政府《关于全面推进行政执法责任制和评议考核制工作的实施意见》(新政发[2001]35号)要求,结合年度《行政执法责任书》内容,制定本办法。
第二条 本办法适用州直属县市、州直各行政执法部门。
第三条 建立和实行行政执法责任制和评议考核制,是从严治政,建设廉洁、勤政、务实、高效政府,全面推进依法行政的基本要求,自治州直属县市和州直具有行政执法主体资格、签订行政执法责任书的行政事业单位均为考核对象。
第四条 行政执法责任制考核内容:
(一)依法清理行政审批事项和规范性文件,行政执法保证法律、法规、规章在其法定职权范围内合法有效实施,依法行政水平明显提高;
(二)按照新疆维吾尔自治区人民政府《关于全面推进依法行政的决定》(新政发[2000]48号)的要求,设立法制机构、行政复议机构,落实人员、编制,正式开展工作,将法制工作和行政复议经费纳入预算。
(三)行政执法领导机构健全、专人负责,单位每年召开专题会议研究法制工作。工作有计划、有安排、有督促、有落实。
(四)行政执法人员具备良好的政治素质和职业道德,熟悉有关法律、法规、规章和业务知识。
(五)完成上级下达的《法规汇编》征订任务,组织开展多种形式法制宣传教育和学法用法活动。
(六)依法确认行政执法主体资格,规范执法主体,明确职权执法、授权执法和委托执法资格。
(七)强化执法责任,完善配套措施,落实行政执法公示制、岗位责任制、监督检查制、罚缴分离制、错案追究制等各项制度。
(八)落实行政执法责任制和评议考核制。单位负责人责任明确,执法人员职权清楚;层层签订《行政执法责任书》,形成一级抓一级的格局。
(九)坚持"先培训、后上岗"的原则,行政执法人员按照自治区人民政府和州人民政府的要求在规定的时间内参加培训,取得培训合格证书。单位按计划、按比例分期、分批完成执法人员培训任务。行政执法岗位上无非正式工作人员。
(十)执法人员做到持证上岗,亮证执法,文明执法,行政执法行为合法、公正,行政处罚程序合法,施用法律适当。办案、审查、决定相分离,落实罚款决定与罚款收缴分离制。
(十一)执法人员按照法定程序严格执法,无超越、滥施或放弃行政执法权行为,无违法案件。
(十二)行政应诉无败诉案件,行政复议无撤销案件,对错案实行过错责任追究制度。
(十三)法律文书(案卷)制作合法、规范。
(十四)各种行政违法案件及时依法查处,无以收代罚现象,各种违章行为及时得到纠正,公民和法人及其他组织依法主张的一切合法权利和申请事项及时得到落实和办理。
(十五)加强行政执法监督检查,经常性的开展行政执法专项检查和案卷评查活动。
(十六)按时上报行政复议和行政应诉案件统计报表。
(十七)按规定及时申领、年审行政执法证件。
(十八)落实《新疆维吾尔自治区行政执法监督办法》,认真履行行政监督职责,及时查处和纠正执法人员违法行为,做到有法必依、执法必严、违法必究。
第五条 检查评比方法
(一)年度评议考核由州人民政府组织,由州法制办公室负责具体实施,依据自治州各年度行政执法责任书和本考核办法进行检查。
(二)考核采取听、看、查、问的方式,实行百分制综合考评,分不合格、基本达标、达标、优秀四个档次。
第六条 表彰奖励
(一)根据年度行政执法检查综合考评分数,分别按档次进行表彰奖励。考评总分达到90分以上为行政执法优秀单位;总分达到80分至89分的为行政执法达标单位;总分达到60分至79分的为行政执法基本达标单位;总分在60分以下的为行政执法不合格单位。
(二)考评为行政执法优秀单位的由州人民政府通报表彰并给予奖励。其中设:
一等奖:县(市)一名,州直两名;
二等奖:县(市)二名,州直四名。
(三)年度考核获一等奖的单位同时评为行政执法先进单位,予以表彰。
第七条 行政执法单位年度评议考核与单位目标责任制结合,行政执法基本达标单位和不合格单位,当年不得评为先进集体,单位第一责任人不得评选先进。行政执法不合格单位由州人民政府发出行政执法不合格单位通知书,通报批评,责令限期整改。
第八条 本办法自下发之日起1月后实施。


伊犁哈萨克自治州行政执法责任书

为认真贯彻落实自治区依法行政工作会议和自治区人民政府《关于全面推进行政执法责任制和评议考核制工作的实施意见》(新政发[2001]35号)精神,进一步加强政府法制建设,严格行政执法,全面推进依法行政,伊犁哈萨克自治州人民政府与直属县市人民政府、州人民政府各行政执法部门签订行政执法责任书,责任书具体内容如下:
一、依法行政要求

州直属县市人民政府和州人民政府各部门要认真贯彻落实自治区人民政府《关于全面推进依法行政的决定》和《自治区人民政府关于全面推进行政执法责任制和评议考核制工作的实施意见》,从严治政,建设廉洁、勤政、务实、高效政府,重点落实行政执法责任制和评议考核制,强化行政执法监督检查,提高执法水平,抓好政府法制机构和法制队伍建设,全面提高依法行政水平。
二、加强政府法制建设

各县市人民政府和州人民政府各部门的领导干部要切实加强对依法行政工作的领导,按照国务院和自治区人民政府关于在机构改革中加强政府法制工作的要求,使政府法制工作机构和行政复议机构得到明显加强,按照《行政复议法》的规定,各县市、州人民政府各部门法制机构配备2名以上工作人员,积极开展工作。加强对行政执法工作的领导,加强行政执法监督检查。经常性召开法制工作会议,做到有计划、有安排。将法制工作和行政复议经费纳入预算管理,专款专用。积极开展多种形式的法制宣传、教育活动,认真完成上级下达的《法制汇编》征订任务。
三、全面落实行政执法责任制

各级行政执法机关落实行政执法责任制和评议考核制,行政执法单位执法主体资格明确,层层签订《行政执法责任书》,一级抓一级,单位负责人责任明确,执法人员职权清楚。建立健全行政执法责任制度,按照自治区人民政府《关于全面推进行政执法责任制和评议考核制工作的实施意见》要求,清理执法依据,规范执法主体,界定执法职责,明确责任目标。严格上岗培训制度,执法人员考试、考核合格取得上岗资格并按规定申领执法证件,持证上岗、亮证执法。按照国家规定坚决清退在执法岗位上的临时工、合同工。行政执法人员具备良好的政治素质和职业道德,文明执法,行政执法行为合法、公正,无违法、违纪行为。行政执法部门按法定程序严格执法,处罚程序合法,施用法律适当,办案、审查、决定相分离。法律文书(案卷)制作合法、规范、整洁。行政执法部门落实罚款决定与罚款收缴分离制。落实错案追究制,严肃查处违法违纪人员。各种行政违法案件及时得到查处,各种违章行为得到纠正。公民、法人和其他组织依法主张的一切权利和申请事项及时得到落实和办理。
四、加强行政执法监督检查

各县市人民政府、州人民政府各部门领导重视落实《新疆维吾尔自治区行政执法监督办法》,认真履行监督检查职责。行政领导按规定申领《执法监督证》,加强行政执法监督检查、抽查,开展案卷评查活动,发现问题及时查处,做到有法必依、执法必严、违法必纠。对行政执法责任制实施情况进行考核评议,并作为执法单位和公务员政绩考核重要内容。
五、有下列情形者追究领导责任:

(1)为了本县市、本部门利益做出违法决定的;
(2)行政执法错案,给国家、集体或个人造成重大损失的;
(3)因执法监督检查不力,行政执法人员出现违法乱纪现象,人民群众反映强烈的;
(4)对本县市、本部门发生的违法行为不制止或隐匿不反映的;
(5)违反国家规定,仍然继续在行政执法岗位上使用临时工、合同工的。
六、 本责任书由自治州人民政府依据《新疆维吾尔自治区行政执法监督办法》授权州人民政府法制办公室负责监督检查实施。

七、本责任书每2年签订一次,2年进行一次综合考评。

八、本责任书一式两份,由州人民政府和签订责任书单位各存一份。


北京市张挂标语张贴宣传品管理规定

北京市人民政府


北京市张挂标语张贴宣传品管理规定
市政府


第一条 为维护市容环境整洁, 加强对张挂标语张贴宣传品的管理,制定本规定。
第二条 凡在本市城区、近郊区和远郊城镇的道路、广场、车站以及临街建筑物、构筑物等固定设施上张挂标语、张贴海报、启事等印刷或书画的各种宣传品(以下简称宣传品),均须遵守本规定。
国家机关张贴通告、公告、布告等规范性文件,不适用本规定。
设置经济、文化等广告,按有关广告管理规定执行。
第三条 张挂标语、张贴宣传品, 除下列情形外, 均须申报市或区、县环境卫生管理机关批准:
一、在国家规定的节日张挂庆祝标语。
二、在按规定设置的宣传栏等专用设施内张贴宣传品。
三、按照统一要求张挂张贴有关国家政治、外交活动的标语、宣传品。
四、国家机关宣传政策、法律活动,临时张挂标语。
五、少数民族在其聚居区庆祝本民族传统节日张挂标语。
第四条 申请张挂标语、张贴宣传品, 按下列规定办理:
一、申请在全市范围(含跨区、县)张挂标语、张贴宣传品的,须在拟张挂张贴的5日前,持张挂张贴方案(包括范围或地点、期限等)报市环境卫生管理局;在区、县范围内张挂张贴的,须在拟张挂张贴的5日前,持张挂张贴方案报所在区、县环境卫生管理局。
二、行业主管行政机关统一组织本行业、本系统各单位在全市或区、县范围张挂标语张贴宣传品的,由该主管机关向环境卫生管理机关统一申请。
环境卫生管理机关在接到申请后,在3日内作出批准或不批准的决定,并通知申请单位。
第五条 在下列地区张挂标语张贴宣传品, 须报经市人民政府或国务院批准:
一、天安门广场地区。
二、府右街南口以东至东安门南口以西的东西长安街。
三、市人民政府规定的其他地区。
第六条 张挂标语张贴宣传品的单位或个人, 必须遵守下列规定:
一、严格按照批准的范围或地点、期限张挂张贴。
二、在国家规定节日期间张挂标语的,应在节日过后及时清除。春节期间的,可在节前7日开始张挂,元宵节后2日内清除;其他节日期间,可在节前5日开始张挂,节后5日内清除。
三、标语应以布帐等不妨碍市容观瞻的形式张挂。
四、标语、宣传品要字体工整、书写规范、字迹清晰,并保持整洁、完好、美观。
五、张挂标语、张贴宣传品不得妨碍交通,不得损害树木,不得损害公共设施,不得影响社会秩序。
第七条 超过批准张挂张贴期限或破旧不整有碍市容观瞻的标语、宣传品,由张挂张贴单位或个人负责更换、清除。沿街破旧标语、招贴,由卫生保洁责任单位或门前三包责任单位清除。
第八条 违反本规定的单位, 由环境卫生管理机关根据情节轻重,按照下列规定处罚:
一、按规定应申报批准而未经批准张挂标语张贴宣传品的,处200元以上500元以下罚款,并责令清除。
二、不按批准的范围或地点、期限张挂标语张贴宣传品或不按规定期限清除标语、宣传品的,处50元以上200元以下罚款,并限期改正或清除。逾期不改正或不清除的,每逾期一天,按每条(幅)标语、宣传品5元处以罚款,强制清除。
三、因维护管理不善,致使张挂张贴的标语、宣传品残缺不全、污损不整,又不更换清除的,按每条(幅)5元处以罚款,并责令限期改正或清除,逾期不改正或不清除的,每逾期1天,按每条(幅)2元处以罚款。
环境卫生管理机关对个人违反本规定乱挂乱贴的,处5元罚款。
第九条 环境卫生管理机关及其工作人员应当加强对张挂标语张贴宣传品的管理和监督,对违反本规定张挂的标语和张贴的宣传品,有权予以清除。
第十条 本规定由市环境卫生管理局组织实施, 执行中的具体问题,由市环境卫生管理局负责解释。
第十一条 本规定自1990年9 月1 日起施行。1983年3月8日北京市人民政府办公厅转发的《关于庆祝节日张挂标语的规定》同时废止。



1990年8月30日