劳动合同法律问题研究/刘雄刚

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 03:03:54   浏览:8284   来源:法律资料网
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劳动合同法律问题研究

刘雄刚


[摘要]

  随着市场经济发展及劳动者法制意识的增强,劳动合同越来越得到人们的重视。作为规范用人单位和劳动者之间权利义务关系的法律形式,劳动合同已经成为社会生活中最为重要的合同之一。本文以劳动合同法为出发点,探讨了劳动合同在签订履行中的法律问题。

[关键词]   劳动合同 劳动关系 劳动合同签订 履行


[目录]

一、劳动合同的概念及适用范围
二、劳动合同与雇用合同的联系与区别
三、劳动合同签订中的法律问题
四、劳动合同履行中的法律问题

  劳动合同制度作为劳动法体系中重要组成部分,对劳动关系稳定调整起到重要作用。2008年是我国劳动争议集中爆发的一年。从北京市的统计情况看,1~9月,该市劳动争议部门共受理劳动争议案件32954件,同比增长103.8%;同期,该市各法院共受理一审劳动争议案件12140件,同比上升89.7%。因此,掌握劳动合同基本知识,保障劳动者及时维权,依法化解劳资矛盾,构建和谐劳动关系就显得尤为重要。

一、劳动合同的概念及适用范围
(一) 劳动合同的概念及特点
1、劳动合同定义
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
2、劳动合同特点
主要指合同主体具有特定性;内容具有劳动权利义务的统一性和对应性;客体具有单一性;是诺成、有偿、双务合同;往往涉及第三人的物质利益关系。
(二)劳动合同的适用范围
1、适用范围
与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型:(1)中国境内的企业;包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分,是本法的主要调整对象。(2)个体经济组织,指雇工7个人以下的个体工商户;(3)民办非企业单位等其他组织,指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆;(4)与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。国家机关、事业单位等招用工勤人员,需要签订劳动合同,就要适用劳动合同法。
2、关于劳动合同主体特殊情形
  (1)实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员,应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。
(2)党委书记、工会主席应当与用人单位签订劳动合同。
(3)企业中长期病休、放长假和提前退养的职工,与用人单位保持着劳动关系,应与企业签订劳动合同。
(4)"停薪留职"的职工与原单位保持劳动关系但不在岗的,可以变更劳动合同相关内容。
(5)已办理厂内离岗休养或退养手续的原固定工、用人单位应当与其签订劳动合同,明确权利义务关.
(6) 已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
(7) 在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动
合同。
(8) 派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的雇用合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。
(9) 租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业,在与职工订立劳动合同时,该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同,租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时,可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。

二、劳动合同与雇用合同联系与区别

  劳动合同与雇用合同有许多相似处,但二者仍存在一定区别,雇用合同劳动法不做调整,只能根据有关民法理论解决有关争议。
(一)雇用合同概念
雇用合同是受雇人向雇用人提供劳动力以从事某种工作,由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议。台湾学者王泽鉴先生指出,雇用合同,“即受雇人于一定或不一定之期限内,为雇用人服雇用,雇用人负担给付报酬的契约”。
(二)劳动合同和雇用合同联系
劳动合同是一种特殊的雇用合同,二者的相同点主要是:
1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的,以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立
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云南省独生子女父母光荣证管理办法(废止)

云南省人民政府


云南省人民政府令第80号


  《云南省独生子女父母光荣证管理办法》已经1999年6月1日省人民政府第21次常务会议通过,现予发布施行。

                            省长 李嘉廷
                          一九九九年六月十五日
          云南省独生子女父母光荣证管理办法



  第一条 为了规范本省《独生子女父母光荣证》的管理,根据《云南省计划生育条例》和有关法律、法规,结合实际情况,制定本办法。


  第二条 在本省行政区域内,符合下列条件之一的,可以申领,《独生子女父母光荣证》:
  (一)夫妻只生育一个孩子,不再生育的;
  (二)夫妻只生育的一个孩子已死亡,经批准再生育一个孩子的;
  (三)夫妻未生育过孩子或者只生育的一个孩子已死亡,依法收养一个孩子后不再生育的;
  (四)再婚夫妻再婚前只有一方生育过一个孩子,再婚后新组合家庭只有这一个孩子,不再生育的;
  (五)再婚夫妻中属初婚或者未生育过的一方,再婚后经批准生育一个孩子,且新组合家庭只有这一个孩子的;
  (六)无配偶未生育过孩子,依法收养一个孩子的;
  (七)经省计划生育行政管理部门审核认定符合只生育过一个孩子的其他条件的。


  第三条 申领《独生子女父母光荣证》的,由申请人填写申请表,出具本人身份、婚姻、生育、收养等具有法律效力的证件,经所在单位或者街道办事处、乡(镇)人民政府签署意见后,报县(市、区)计划生育行政管理部门审核发证。
  夫妻双方户籍都在本省但是不在同一县(市、区)的,可以报任何一方户籍所在地的县(市、区)计划生育行政管理部门审核发证。


  第四条 县(市、区)计划生育行政管理部门应当在收到申请人的申请表和有关证件之日起30日内,作出发证或者不予发证的决定。对符合规定条件的,应当发给申请人一人一证的《独生子女父母光荣证》;对不符合规定条件的,应当将不予发证的决定和理由书面通知申请人。
  申请人对不予发证的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


  第五条 《独生子女父母光荣证》的持证人及其子女享受的优待和奖励,按照《云南省计划生育条例》和国家有关规定执行。


  第六条 《独生子女父母光荣证》遗失、损毁的,持证人应当向原发证机关申请补领新证。


  第七条 持证人婚姻、生育状况如发生变化,所生育孩子或者收养孩子数超过一个的,原发证机关应当在30日内将《独生子女父母光荣证》收回。无法收回或者持证人不按规定交回的,由原发证机关予以注销,并书面通知原持证人所在单位或者街道办事处、乡(镇)人民政府。


  第八条 对骗取《独生子女父母光荣证》的,由县(市、区)计划生育行政管理部门责令退回证件和所领取的奖励费用,依照《云南省计划生育条例》第四十六条的规定,处200元以上1000元以下的罚款。


  第九条 国家机关工作人员在办理《独生子女父母光荣证》工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第十条 《独生子女父母光荣证》由省计划生育行政管理部门统一印制。


  第十一条 本办法自发布之日起施行。


看守所被监管人的人权保障探讨

张碧波 曾爱军


  去年4月13日,国务院新闻办公室发布了《国家人权行动计划(2009—2010年)》。这是中国政府制定的第一个以人权为主题的国家规划,其第二部分“公民权利与政治权利保障”提出了“保障被羁押者的权利与人道待遇”的具体措施。作为检察机关的监所检察部门,对监管场所在监管活动和执行刑罚过程中的人权保障显得越来越重要。然而在司法实践中,对被监管人人权的保障远未达到法律所期望的境界。下面,笔者结合工作实际,就看守所被监管人(包括犯罪嫌疑人、被告人和余刑一年左右的罪犯)的人权保障谈点肤浅的认识。

  一、被监管人的人权保障现状

  当前,对被监管人的人权保障还存在一些问题,主要表现在:

  (一)被监管人的律师帮助权未得到有效保护。近年来,随着修正后的刑事诉讼法和新律师法等法律的颁布实施,律师在刑事诉讼中的法律地位和职责发生了深刻的变化,如刑事诉讼法明确规定,犯罪嫌疑人被第一次采取强制措施时,有权聘请律师为其提供法律咨询,代理申请取保侯审和监视居住。律师的帮助可以在一定程度上有效地防止公权对私权的损害,维护被监管人的合法权利。但在司法实践中,律师参与侦查活动的范围仍受到法律、司法解释以及各种不成文的惯例限制,尤其是会见在不同程度上受到一定束缚。有的侦查机关认为犯罪嫌疑人聘请律师将妨碍其侦查取证,于是未告知犯罪嫌疑人此项权利;即使告知了,在犯罪嫌疑人要求聘请律师时,或者限制会见次数、时间和谈话内容;或者以会见的批准不合规范,借故拖延安排会见的时间;或者在律师要求会见时,往往以案情涉及国家机密为由不予安排;或者以案情重大复杂为由,不在法律规定的时间内安排。多年来,我县看守所关押的犯罪嫌疑人在被移送起诉之前无一例获得律师的帮助。
  (二)被监管人的羁押时间依附于办案期间。我国刑事诉讼法对强制措施规定得很明确,但关于羁押却没有专门的规定。因此,羁押成为采取强制措施后的必然结果,不具有独立性。经过近几年来的连续整治,超期羁押现象大大减少,但并没有完全杜绝。实践中,羁押期间常常成为侦查人员办案的工具,致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间,使羁押期间的延长完全服务于案件侦破、公诉甚至审判的需要。可以说,当前对被监管人羁押的目的除了必要的保证诉讼需要外,很大程度上是为了侦查、公诉和审判而羁押。例如在刑事案件的侦查、审查起诉、刑事审判环节上,办案部门或者主管领导随意拟定申报、批准延长刑事拘留、羁押期限、退回补充侦查、延期审理。一般地,一起案件正常诉讼期限六个月就能审判完毕,而“一延、一退、再退”往返诉讼时间,却使被监管人多被羁押了六个月或者一年多,等于被剥夺他们的人身自由多六个月或者一年。如此等等,这些方面的问题,既有法律规定不明确,更有潜在的“人为”因素,直接困绕着监管活动和被监管人员权利的保障。
  (三)被监管人的生活生产权利受到侵犯。我县看守所对被监管人的权利保障,从总体上说是符合《世界人权宣言》、联合国“囚犯待遇最低限度标准规定”的基本精神和要求。但是,由于看守所人满为患,几乎每个监仓都是十多个人挤在一起,人均居住面积、监狱空气流通程度、卫生清洁程度、监室隔音效果以及卫生间设置等方面没有达到国家规定的生活标准,一定程度上危害着被监管人的身体健康。从我们巡仓检查的情况来看,看守所还经常组织包括犯罪嫌疑人和被告人在内的被监管人员进行时间长、强度大的体力劳动。同时,看守所还存在这样一种现象,管教民警挑选个别表现好的留所刑罪犯,协助管理其他被监管人员,这些人犯,可以称得上是监仓里的“前辈”、“大哥大”,他们利用管教民警“下放”的权力,经常欺侮、侵害初入看守所的被监管人,或者要胁其他被监管人完成应该自己完成的生产任务,或者强迫其他被监管人给自己加点菜,甚至为了一点点个人利益对他人被监管人拳打脚踢,诸如此类,严重侵害了被监管人的权利。
  (四)公众对被监管人的人权保障意识淡薄甚至忽视。上世纪八十年代以来,全国各地从维护社会稳定的需要,开展了经常性的“严打”、“整治”和各类专项打击活动,形成了 “从重从快打击犯罪”的社会氛围。受此影响,被监管人在一些干警思想认识上是属于不思悔改的“坏人”,是惩治的对象。再加上社会公众对违法犯罪人员的普遍仇视,使得 “重打击轻保护”的思想难以改变,片面强调打击而不予重视其人权保护,公众大多认为被监管人只有无条件的接受监管,不能有保障其自身权利的诉求,造成了侵犯被监管人权利的现象大量存在。在这种意识形态下,检察机关有时觉得侦查机关为破案而刑讯逼供、超期羁押是办案需要,只要情节不是特别严重就不应过分追究;在对监管场所的监督中,也是强调对监管干警违法犯罪问题的查处,而对侵犯被监管人人权的现象不去监督或视而不见甚至纵容、包庇。就人身自由受到剥夺或限制的被监管人,由于脱离了正常的社会,所处的环境不同,孤立无援,在强大的国家机关面前,违心或无意识地放弃自己所拥有的权益,却成了正常的现象,其权利能否得到有效保障,几乎全部依靠办案人员和监管人员。

  二、被监管人人权得不到保障的原因

  在社会主义法制不断完善的今天,被监管人人权仍然没有得到充分的保障,其原因是多方面的,主要有:
  (一)法律和体制方面存在缺陷。一是检察监督缺乏法律权威。立法上规定检察机关有监督的职责,却没有规定监督的程序、权限和有效手段,导致实践中检察监督仅限于口头纠正、协调,提出检察建议,发出纠正违法通知书等方法,毫无强制性可言,纠正违法成为检察机关单方的行为,看守所可以不予理会,纠正力度也就可想而知了。二是缺乏有效的司法审查程序。这主要体现在:一方面,强制措施的决定和实施机关相对重合,有既当“裁判员”又当“运动员”之嫌。这样在采取、实施强制措施时,该机关完全是基于侦查、公诉的需要,考虑被监管人的权利也就少些;另一方面,刑事诉讼法规定的拘留延长期过长,且适用对象不够具体明确,不利于对被监管人权利的保护。我国刑诉法规定对流窜作案、结伙作案、多次作案的犯罪嫌疑人可以拘留37天,这种延长不经司法审查,由侦查机关自行决定。另外,这三类案件的主体规定不明确,实践中出现随意判定的现象。三是羁押与审讯不分离。看守所是办理绝大多数刑事案件的公安机关的职能部门,由于不可避免的“裙带关系”,使超期羁押、刑讯逼供等侵犯被监管人权利的行为难以被及时发现与有效纠正。四是办案人员普遍存在功利性观念。经过多年的法治建设,打击与保护并重、程序与实体并重等现代司法观念已得到司法人员的认可,但从现代司法观念到形成办案中的自觉行动仍需要一个过程。目前,司法人员办理具体案件中,出于功利性的考量,为追求快速办案,往往依然以牺牲程序为代价,忽视了对被监管人人权的保障。
  (二)律师法律地位的先天不足与监督的缺位。修改后的律师法为律师行使会见权削去了经过侦查机关批准这重阻力,律师只要凭律师执业证、事务所证明、委托书或法律援助公函就可以会见犯罪嫌疑人,不需要任何机关的批准就可以会见。这可以防止刑讯副供及侦查阶段的其它不规范行为对被监管人权利的侵犯。但是,由于侦查机关对律师习惯性的对立情绪,造成了实践中人为地设置种种阻碍。此外,律师权利在其它场合对被监管人人权的保障监督也显现出它的局限性,如被监管人被采取讯问、检查等强制侦查手段时,律师没有在场权;律师到审查起诉阶段才能成为辩护人,但此时也只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。
  (三)财政保障不到位严重制约着被监管人的人权保障。由于我县是一个山区贫困县,看守所为了维持它的各项正常运转,除了接受财政拨款外,还不得不组织被监管人员进行劳动,参与生产经营;甚至为了“创收”经济利益,设立“亲情监室”、“高价加餐”、通讯、探视、出入自由等等。同时,因为经费紧张,看守所被监管人生活较差,没有达到国家规定的生活标准,其他方面的权利也难免受到限制,如监管场所医疗、卫生条件差,被羁押人的健康得不到保证。也因为经费紧张,看守所存在警力不足的问题,因为警力不足,监管民警挑选个别表现好的被监管人员,协助管理其他被监管人员,久而久之,这种管理形式滋长形成了“牢头狱霸”,这些“牢头狱霸”经常欺侮、侵害初入看守所的人员。
  (四)检察监督方面的被动性。这主要体现在两个方面:一是监督角色的错位。俗话说“旁观者清”。检察机关并非监管人员,但由于与监管人员长期相处,一些检察机关事实上成为监管队伍中的一员,整日为监管场所的安全、稳定、具体的管教活动奔波,只讲配合,不讲监督,完全忘记了自己作为监督者的职责,造成被监管人不敢、不愿向检察机关反映人权被侵犯的问题。二是监督的滞后性。检察机关对监管活动的监督还基本停留在事后监督,对有可能侵犯人权的倾向出现时,不能及时地提出检察建议而避免发生。又因不介入侦查过程,缺少一种适时的现场监督,非常不利于在侦查起诉阶段对被监管人权利的保护。

  三、保障被监管人人权的对策

  监所检察在人权保障方面,同其他各项检察业务相比较,不仅从组织机构上在看守所设置常驻检察机构,履行保障人权的职责,而且从人权保障内容上,具有综合性和广泛性。因此,在监所检察工作中,要注重人性化、科学化、制度化,采取多种措施,切实保障被监管人的人权。
  (一)树立以“人权保障”为目标的现代司法理念。监管场所应当把执法观念转换到对人权保障的认识上来,站在宪法、法律和党的事业至上、人权保障至上的高度,摒弃不合时宜的羁押和改造理念。我们要除去 “重打击轻保护”的思想沉疴,重新认识被监管人的人权,为人权保障意识留出空间。被监管人不能享有公民权中的自由权,有的还不能享有政治权利。但是,除此之外的公民权并没有被剥夺,因此他们行使没有被剥夺的公民权,是合法的,我们理应为被监管人权利的充分行使提供保障。我们要淡化监管场所是惩罚人的观念。看守所监管的对象是主要是未决犯,对他们自由的剥夺,只是为了保证刑事诉讼活动的顺利进行,因尚未得到法律的最终裁决,所以对他们的监管决不能看作是一种法律上的处罚,否则就是对罪行法定原则的违背。监管场所作为刑法的执行机关,剥夺了被监管人的人身自由本身就意味着对其进行了惩罚,此外的任何惩罚都是违法的、不人道的。
  (二)建立和完善与人权保障相配套的法律法规和规章。对被监管人的人权保护,检察机关只能根据法律的授权通过监督的方式实施,这就要求应有一套完备的法律监督法规体系。首先,对被监管人的人权保障应制定专门的规定。因为被监管人属于特殊的群体,对其各项权利应进行列举性的规定,并规定在他们行使此项权利时监管场所应当怎样做。以此来引起监管部门的重视,确保被监管人人权的实现。其次,完善监督的规程,增强监督的可操作性。《刑事诉讼法》对侦查监督和审判监督都规定了明确的内容和方式,但对刑罚的执行监督只作了非常原则的规定,并且缺乏相应的监督形式,可操作性差。如在刑罚的执行监督中,担负执行监督的检察机关无法得到罪犯犯罪性质、判处的刑罚、服刑起止时间、何时应交付执行的原始法律文书,实践中只能依靠监管场所自己提供的材料进行监督,监督质量大打折扣。最后,应规定监督的强制性以保证监督的权威。检察机关在监所检察工作中提出纠正意见后,完全依靠监管场所或管教民警的自觉纠正,如果被他们对监督意见置之不理,检察机关也无可奈何。所以,必须赋予监督的强制性质,看守所对监督必须做出反应以保障监督效果。
  (三)完善对监管场所进行监督的相关机制。一是完善监管监督内部机制。检察机关应当根据看守所监管工作的实际,为监所检察工作制订一整套的制度,包括人员数量的设置、监管工作的开展方式、人员的轮换、奖惩等,明确检察机关的职责,规范检察干警的监督行为,提高检察干警对监管部门人权保障情况进行监督的积极性和主动性。二是完善与监管部门的工作联系机制。从根本上讲,监所检察部门并不能直接维护被监管人的人权,最终必须通过被监督者的行为才能实现。所以,监所检察部门要辨证处理与监管部门之间的监督与配合关系,通过监督,使监管部门的人权保护工作走上正轨;通过配合,取得对被监管人监管条件的改善。监所检察部门必须加强与被监督者的联系和沟通,制定共同遵守的工作制度,使有关被监管人人权保护的建议和意见易于为监管部门所接受,使其自觉履行人权保护的义务。三是完善日常监督机制。完善日常监督的内容和方式,保持监督的连续性、全面性,实现对被监管人的全面和全程监督,使每一个人从被羁押(监禁)的第一天起,其人权状况就置于检察机关监督之下,直至释放。四是建立和完善与被监管人及其亲属的联系机制。被监管人最清楚自己的人权是否得到保障。所以,要建立制度,经常与他们保持接触,这也可以使监管部门更加认真地履行职责,加强对被监管人人权保护工作的重视。同时,与被监管人及其亲属保持经常性联系,可以了解更多情况,使检察机关监督有据,监督更加富有成效。
  (四)采取灵活多样行之有效的监督方式。一是发放明白卡。检察机关向刚入所的被监管人发放记载其在被羁押期间所享有的权利范围和检察机关职责的卡片,使他们对自己所享有的权利有全面的了解,增强自我保护意识,并在权利遭到侵犯时能够及时、主动地向检察机关反映,便于检察机关及时进行调查处理。二是约见检察官。被监管人可以随时要求约见检察官,向检察官提出申诉、控告、举报等,检察官可以更加及时、直观地了解被监管人的境遇,更有利于对其人权的保护。三是设置意见箱。在被监管人经常出入的地方设置举报箱、意见箱,有条件的在被监管人中开通“人权保护热线电话”,建立“人权保护网络投诉”平台,作为其不愿或暂时无法约见检察官的补充。为被监管人及时提出维权要求和维权投诉,提供强有力的法律保障。四是巡视制度。驻所检察部门每天都要对监管场所巡视,以发现监管设施或监管活动中可能威胁被监管人人权的隐患;实地了解他们的生活、劳动状况,及时发现侵犯人权的情况,及时监督监管部门纠正。监督看守所完善在押人员伙食、医疗卫生等制度,定期到食堂、监舍进行检查,保证无克扣伙食现象发生,无传染病流行。同时,注意打击“牢头狱霸”,特别要密切关注暴力案件涉案人员、涉黑人员、寻衅滋事人员、“几进宫”人员。同时,对新入所人员、体质弱人员、职务犯罪人员、未成年、老年在押人员要重点保护,防止其受到侵害。五是为被监管人建立人权档案。检察机关可以利用微机管理,对被监管人建立个人档案,记载姓名、入监时间、起刑时间、刑满(羁押)时间等情况,并每天补充、更新数据,对被监管人的合法权益是否得到有效保护进行全程监督和动态监督。
  (五)建立与公安机关相分离的侦查羁押制度。由于目前我国的看守所隶属于公安机关,对讯问程序是否合法很难进行客观的监督,犯罪嫌疑人、被告人一旦被羁押,其权利往往无从获得保障。因为从理论上看,将诉讼的一方完全置于另一方的控制之下,就已经违背了控辩平等的基本诉讼原则。从实践经验来看,侦羁合一的管理体制也确实构成了对被监管人基本权利的威胁。因此,使羁押场所与侦查机关脱钩,实行检察中立,不仅能有效地防止刑讯逼供,而且可以在被告人当庭翻供时为是否存在刑讯逼供提供可信的证明,解决非法证据的证明难题。

(广东省五华县人民检察院 张碧波 曾爱军)