对刑法语言风格的思考/汪斌

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 12:17:51   浏览:8847   来源:法律资料网
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纵观人类立法史,立法语言风格的选择并未遵循统一的标准,但总体可分为两类,即专业化立法语言(以下简称专业语言)和大众化立法语言(以下简称大众语言)。以大陆法系对后世影响最为深远、最具典型代表意义的两部民法典——1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为例,二者虽都属于大陆法系的民法,但是在语言风格上迥异。《法国民法典》选择大众语言风格,以其浅显易懂、生动明快而广受后人赞誉,犹如一部出色的法国文学作品。与之相对应,《德国民法典》选择的是专业化语言风格,以概念细致精密、用语严格准确而著称于世。这两部法典虽表述风格迥异,但都受到世人的赞誉。


刑法立法也面临对语言风格的选择。刑法既是裁判规范,又是行为规范。作为裁判规范,其适用主体是受过专业训练的法官等职业司法人员,他们对刑法的理解具有专业性。专业人员要求刑法立法语言更能体现专业性,便于专业人员操作。但刑法作为行为规范,其适用对象是普通民众,他们大都没有受过专业的法律训练,对法律的理解多停留在浅显的字面意义上,因此,民众要求刑法立法语言应当通俗、平易、大众化。刑法立法语言究竟如何选择,既是立法技术问题,也是对立法者智慧的考量。


无论是专业语言还是大众语言,都有其存在的理由。专业语言在刑法立法中的存在主要有以下理由:第一,刑法的法律属性决定了某些刑事法律规范的表述应使用专业语言。在诸多的刑事法律规范中,就存在这样一些必须通过概括、总结而形成的内容,这些规范是无法通过大众自发形成的,而只能以专业语言的方式表述出来。第二,为了尽可能全面表达民众意志,刑法规范也必须依靠专业的法律语言来表述。第三,在刑法中尽可能地采用专业语言,对刑法功能的实现具有推动作用。当某一用语在日常用语中存在含义上的多义性时,用专业语言表达便更严谨和规范,避免产生歧义。第四,专业语言的应用可以减少法律规范中的非理性因素。刑法术语能理性地表达某一宗旨或者客观地描述某一行为特征,尽可能少地带有感情色彩。可见,立法中的专业语言具有精确性、严格性特征,因而备受一些学者青睐,这也是专业语言存在的优点和最主要的理由。


专业语言并非完美无缺,它也存在以下不足:第一,大量的专业语言不利于实现刑法保障人权的功能。刑法不是单纯惩罚的工具。如果将刑法的功能界定为单纯打击犯罪的工具,则完全可以无视普通民众对刑法的理解,因为对犯罪人进行惩罚的权力是由司法人员实施的,他们对法律的理解将决定犯罪人的命运。但现代刑法的功能除了惩罚犯罪外,同样也是人权保障的重要法律依据,即刑法具有打击犯罪和保障人权的双重功能。对人权的保护必然要求对国家刑罚权加以限制。对国家刑罚权的限制,主要是通过罪刑法定原则得以体现的,即对于什么行为是犯罪,对各种犯罪行为给予何种处罚均由刑法作出明文规定。这种明文规定不仅针对司法者,也针对一般大众——包括犯罪人和未犯罪的民众。对犯罪人来说,了解刑法的规定将对自己行为后果有明确的预期,可以防止因司法者错误裁判而侵犯自己的合法权益;对正确的裁判服判息诉,减少司法成本。对一般大众来说,了解刑法的规定,将此作为自己行为的最低标准,远离刑法的“高压线”。大众知晓刑法,既可防止因不懂刑法的规定而畏首畏尾,导致权利萎缩,又可在他人侵犯自己合法权益的犯罪行为发生后及时行使救济权。如果连自己行为是否为刑法所禁止都不懂,人们是很难利用刑法来保护自己,那么人权保护的功能将会严重削弱。第二,大量的专业语言与罪刑法定原则相背离。作为罪刑法定原则的派生原则之一的明确性原则,要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规,以便预先告知人们成为可罚对象的行为,使国民能够预测自己的行为,并限制司法人员适用刑法的恣意性。如果大量的专业语言充斥刑法典中,只能增加刑法的神秘感,加大社会大众对刑法的距离,徒增更多的刑法法盲。如果刑法条文不为民众理解,罪刑法定则无立足的基础。第三,大量专业语言不利于刑法规范指引作用的发挥,从而不利于预防犯罪功能的实现。刑法的高度术语化,导致公民对刑法内容理解困难,从而难以按照刑法规范要求指引自己的行为,缺乏对自身行为的正确评价,很难正确判断自己的行为是否犯罪。由此导致,要么因此而谨小慎微,缩手缩脚,甚至连合法的权利也不敢行使,导致“人权萎缩”;要么以身试法尚不自知。这两种结果都是与现代法治精神相违背的。第四,大量专业语言的存在会导致司法成本的增加。刑法中的专业语言必然需要进行解释,解释的结果很大程度上依赖于解释者的修养,如果司法者素质不统一,这就会出现不同的解释者对同一语词形成不同的解释结论的现象。而且,即便判决是正确的,当事人也可能抱着侥幸心理继续上诉、申诉。导致诉讼成本的增加。对抽象的、专业化的专业语言适用于形形色色的个案,往往需要进行解释,法律解释需要大量的人力、物力;当事人参加诉讼,因为对刑法条文内容的不了解,因而不得不依赖于专业的律师,徒增当事人的诉讼成本。最后,专业语言充斥刑法,将导致刑法成为“专家法”,形成专业人士对刑法的垄断。


大众语言有其存在的理由。如前述,刑法同其他法律一样,是指导人们正确行为的规范,作为行为规范,刑法是针对一般人的、普遍反复适用的法律规范,如果一部刑法不能被一般人理解,一般人便不能按照刑法规范评价行为和做出意思决定,刑法的规制机能就丧失殆尽。此外,作为罪刑法定原则的派生——明确性原则,要求刑法尽可能使用大众语言,因为大众语言源于生活,比规范用语更为直观、更为具体,因而容易被人理解;大众语言被人们长期使用,在特定的语境下较少出现含糊不清的现象;人们在阅读一部作品时,总是首先根据用语的普通意义进行理解。因此,从最大限度发挥刑法行为规范功能的角度出发,刑法立法应尽可能用一般人能够理解的语言写成。


大众语言的不足也很明显。作为人们在日常生活中进行交流时经常使用的话语系统,大众语言具有相当丰富的词义,表意具有生动、活泼的特点,但却不具有专业语言的严格性,而法律的表意具有严密的逻辑要求。这就形成大众语言与法律逻辑之间的矛盾。事实上,这种矛盾并非在任何时候都存在,大部分时候大众语言能够清晰地表达立法者的意思,且符合逻辑要求。在这种情况下,法条平易与逻辑严谨之间是协调的,以大众语言作为立法语言则是最佳选择。但是,大众语言有时难以完整、清晰地表达立法者的意思,或者以大众语言表达将使法条过于冗长、??拢?缧谭ㄖ械摹岸酒贰币淮剩?耸且桓鲂枰?枰越缍ǖ难?趺?剩?云浞段?枰?魅贰H粘I?钪校?嗣浅R院B逡颍ㄉ踔脸破湮?鞍追邸保?⒖煽ㄒ颉⒀黄?⒋舐椤⒁⊥吠琛⒙楣诺戎复?咛宓亩酒罚?⒎ㄖ胁豢赡茉谟泄囟酒返墓娣吨卸枷晗噶谐錾鲜鲋疃嗥分值亩酒访?疲??砸桓龈爬ㄐ愿拍睢岸酒贰蓖吵疲?燃蚪啵?植环γ魅贰?br>

由此可见,刑法不能以纯粹的专业语言写就,也不能完全是大众化的表白,关键是在专业语言与大众语言之间保持适度的平衡。我国地大物博,人口众多,地区差异大,国民整体法治意识不强,缺少对法律的主动性认知意识和环境,司法人员素质参差不齐。与国情相适应,我国刑法能够以大众语言表述清楚的,就无需以专业语言表达;反之,在大众语言表达不清或者有违立法技术时,则以专业语言表达。无论是大众语言还是专业语言,都应当以追求表述明确性为目标。在明确性的前提下,刑法立法语言应当首选大众化,只有在平易的语言不能表达时才以专业语言表述。


(作者单位:武汉大学法学院 最高人民法院)
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国家城建总局关于颁发《市政工程机械设备管理暂行规定》的通知

国家城建总局


国家城建总局关于颁发《市政工程机械设备管理暂行规定》的通知
1981年10月5日,国家城建总局

现将《市政工程机械设备管理暂行规定》印发给你们,请转发各城市以及有关部门研究执行。

附:市政工程机械设备管理暂行规定

一、总 则
随着四化建设的发展,市政工程建设的机械化水平也在不断提高。为使机械设备能充分发挥效能,更好地为市政工程建设服务,必须加强机械设备的管理工作,做到科学管理,合理使用,定期保养,计划修理。
各级市政工程管理单位和企业,要由主要领导负责,切实抓好机械设备的管理工作。要贯彻专业管理和群众管理相结合的原则,建立健全以岗位责任制为中心的各项管理制度,开展红旗设备竞赛,搞好基层管理和基础资料,练好基本功,不断提高机械设备管理水平,确保安全生产。
要按经济规律办事,实行定额管理,贯彻按劳分配的原则;要有奖有惩,奖惩分明;要努力降低能源消耗,提高机械利用率;要改革不适应发展需要的机械管理和维修体制。
要加强技术培训工作,不断提高职工文化和科学技术水平,掌握现代化技术,以适应四化建设发展的需要。

二、管 理
(一)机械设备管理工作要面向生产,管用结合。对机械设备要实行统一管理、分级负责;大型集中、中小型分散相结合的原则。
各大、中城市的市政工程主管部门要根据具体情况,设置机械施工公司(站)或机械施工队,对主要的机械设备,实行统一管理,统一调度。
(二)建立健全各级机械设备管理机构。各大、中城市市政工程局(城建局)和公司(处、厂)、均要建立健全相应的机械设备管理机构,配备技术业务熟练的工作人员。施工队要有专职管理员,班组设兼职管理员,做到层层有人负责。各级机械设备管理机构不能随意变动,人员要相对稳定。
(三)各级领导都要把机械设备管理工作列入议事日程。应有懂业务的领导同志负责机械设备管理工作,并应配备专业工程师或主任工程师。
各级领导对机械管理工作要做到有年、季、月综合指标的布置检查,有机械完好率的定期分析、有经济效果的考核研究。要有要求、有布置、有检查,做到基本状况清楚,问题解决及时。
(四)机械设备管理机构的基本任务:
1.认真贯彻执行上级颁发的有关机械设备管理制度和规定,并参照制定适合本单位情况的实施细则或补充规定,以及执行各项规程、规范、标准等的具体制度。
2.认真开展红旗设备竞赛等活动。
3.参与施工机械化发展规划的制定和实施;参与施工组织设计的会审。组织制定机械设备配套计划。
4.编制机械设备的保养、修理计划,督促贯彻保养规程。指导机械设备的合理使用,保证机械设备经常处于完好状态。
5.负责机械设备的申请、分配、调拨、改造改型、报废和机械配件的申请、分配工作。
6.掌握机械设备的技术状况,健全各项统计资料,准确及时地填报有关的统计报表。
7.建立机械设备技术档案。包括原机技术文件、交接登记表、运转记录、维修记录、事故分析、技术改造等资料。
8.组织学习推广国内外机械设备管理的先进经验,不断提高机械管理水平。
9.配合有关部门对机械设备管理人员,操作、保修人员进行技术培训和考核。
(五)属于固定资产的机械设备,都要建立台账、卡片,实行统一编号,主要机械设备要建立履历书和技术档案,档案应随机转移,报废时,应将档案一起报批。
对机械设备,每年应清查一次,要做到账、卡、物三相符。盘盈、盘亏必须查明原因。
(六)开展红旗设备竞赛。红旗设备竞赛要纳入社会主义劳动竞赛中去。各城市每年应在局、公司(厂、处)、工区(车间)等各级定期开展检查评比活动。评选红旗设备必须坚持高标准、严要求。对红旗设备除应给予一定的标志外,对其操作人员应给予适当的奖励。并把有关先进事迹记入档案,作为考核、晋升的依据之一。
红旗设备的标准是:
1.完成任务好,做到优质、高产、安全、低耗。
2.技术状况好,工作能力达到规定要求。
3.清洁、润滑、紧固、调整、防腐保养好。
4.零部件、附属装置、随机工具完整齐全。
5.使用、保养、维修记录齐全、准确。
(七)机械设备进行改装和技术改造,必须符合技术可靠,经济合理的原则。实施方案要经过“三结合”小组讨论研究,经主管技术领导批准,有领导,有计划地进行,不准乱拆、乱改。要按机械设备的管理权限办理报批手续。
车辆改装应经监理部门审批。
(八)自制机械设备要持慎重态度,有定型产品的不应自制,无定型产品确需自制的专用机械设备,要按规定办理报批手续。设计图纸要经过严格审查。要符合技术先进、结构合理、安全可靠、经济耐用的原则,并需要经过一定时间的试用,鉴定合格,方能验收入账,纳入固定资产。
(九)新购置的机械设备,有关技术资料,说明书要齐全完整。进口设备的外文说明书,应及时组织翻译。新机种或新型机械设备要增补相应的有关规程。
(十)对需较长的时间(3个月以上)停用的设备,应按规定报上级批准后,予以封存。封存设备一般应保护完好状态入库保存。不能入库者,也要做到上有盖,下有垫,妥善保管。对封存设备必须定期维护,不能降低原有技术状况。
(十一)机械设备的调拨,要按规定办理交接和资产转移手续。调出单位要保持机械设备完好状态,不得拆换原机零、部件。必须将原机附件、配件、随机工具和技术资料(技术档案、履历书等)一并移交。
(十二)购置新设备必须考虑经济合理、技术先进、成龙配套,统一机型、并尽量照顾一机多用等原则。对任意购置质量粗糙、不符合国家技术标准的设备造成损失的,要追究有关人员的责任。
(十三)机械设备具有下列情况之一,又无法修复或改造的,应予报废。
1.主要结构、主要部件已经损坏到不堪使用,虽经修理,设备性能也达不到最低生产使用要求,或不能保证安全生产的。
2.修理费用过大,经济上不合理的。
3.结构性能有严重缺陷、耗能过大,机质低劣或主要零、部件无法配置,又无改造价值的。
4.因灾害或事故受到严重损坏无修复价值的。
5.非标准专用设备,因任务变更,本单位不适用,其他单位也不需要的。
机械设备的报废必须慎重,要经过“三结合”小组鉴定,技术负责人核批,按固定资产审批权限办理报废手续。
正常报废的机械设备,原则上要提足折旧,或达到规定的使用年限。经批准报废的机械设备,凡能利用的材料、零件、部件,应加以充分利用。
(十四)按经济规律办事,建立严格的指标考核制度。各城市市政工程主管部门必须按照上级下达的考核指标,在年度开始前向所属公司、工程处等下达年度指标,并检查完成情况。各单位都要把上级下达的考核指标,作为年、季、月生产计划的重要内容,保证全面完成,并注意总结经验。考核指标主要有:
1.机械完好率。
2.机械利用率。
3.机械效率(主要机械年产量、年台班)。
4.机械化程度(综合和分工种)。
5.装备生产率(企业装备净值和完成年工作量的比值)。
6.红旗设备率。
上述指标,反映了机械设备在整个经济活动中发挥作用的程度。各级市政工程管理机构的计划、生产、财务和机械设备管理部门要互相配合,分工管理,认真考核。负责机械设备的管理部门要突出抓好机械完好率、红旗设备率,为充分发挥机械效能创造必要的前堤。

三、使 用
(十五)机械设备的使用,必须贯彻“管用结合、人机固定”的原则,防止重用轻管或只用不管。大、中型机械设备要实行定机定人、定岗位、机长负责制。小型机械设备不宜定人的,实行机组(班组)负责制。主要机械设备的机长要由公司(处、厂)任免,不能轻易调动。
(十六)机长、机组长要由责任心强,有管理能力,技术水平较高的同志担任,并做到:
1.积极组织本机组人员开展红旗设备竞赛,合理使用机械设备,充分发挥机械设备效能,努力完成各项定额指标。
2.认真执行以岗位责任制为中心的各项管理制度和安全技术操作规程,保证安全生产。
3.努力钻研技术,并指导全机组人员的技术学习,不断提高技术水平。
4.认真做好机械设备的清洁、润滑、紧固、调整和防腐。保证机械设备的附属装置、随机工具经常整洁、完好、齐全。
5.负责及时准确地填写机械设备履历书和有关的统计报表。
(十七)机械设备操作人员应做到:
1.积极参加红旗设备竞赛,努力达到红旗设备标准。
2.努力钻研业务技术,做到“四懂三会”(懂原理、懂构造、懂性能、懂用途、会操作、会保养、会排除故障),准确及时地填写运转记录。
3.严格遵守机械设备保养规程和安全技术操作规程,确保机械正常运转、确保安全生产。对违反操作规程的错误指挥,有权拒绝,并应及时报有关人员研究处理。
(十八)新工人(或新调换工种的工人)须经技术培训,懂得所操作机械设备的技术性能、安全技术操作规程和保养规程,掌握操作技术,经考试合格方可独立操作。
在各种机械设备操作人员中,要广泛实行凭操作证操作的制度。
(十九)机械设备不得带病运转,不准超负荷作业。特殊情况下需超负荷作业时,必须有可靠的计算资料,采取有效措施,并经有关技术负责人批准。
(二十)多班作业的机械设备,必须坚持现场交接班,做好交接班记录,并给操作人员一定的机械设备保养时间。
(二十一)新机械设备在投产前,要按说明书和有关技术文件认真进行验收和试运转。
新型机械设备在试运转和使用前,必须将有关技术资料、性能和注意事项向操作人员进行交底,经过必要的训练,待操作人员掌握操作技术后,方能使用。
经过大、中修、改造或重新安装的机械设备,必须按照机械设备的试验规定,进行检查、鉴定和试运转。
新机械或经大修后的机械,在走合期内应按规定减载、限速和保养。
(二十二)要认真对待机械设备事故。对机械设备事故,要根据“三不放过”(事故原因不查清不放过、领导和群众没受到教育不放过、没有预防事故的措施不放过)的原则,查明原因,分清责任。对事故责任者(有关操作人员、有关领导、有关管理人员等)要作适当处理,对事故隐瞒不报者,要追究责任,并从严处理。
对重大事故,由公司(处、厂)提出处理意见,报主管上级审批;一般事故由公司(处、厂)处理,报主管上级备案。
(二十三)机械设备用的燃料、润滑油料、必须按规定选用,根据季节及时更换。各种油料要保持清洁,使用前需经过沉淀过滤,机械设备上的滤清装置必须完整有效。
机械设备进入冬季施工,必须采取防冻、防滑措施,严格按照冬季施工规定进行。

四、保养、修理
(二十四)机械设备的保养和修理,必须贯彻“养修结合”、“预防为主”的原则。应做到定期保养、计划修理。
各有关部门和人员都不得妨碍机械正常保养、修理工作的进行。
要努力完善对机械设备的检验测试手段,注意积累资料,使检验内容和保修周期有科学根据,防止盲目检修。
(二十五)加强机械设备的保养,建立健全定期、走合、停用、封存、换季等保养制度,并经常检查执行情况。
(二十六)机械修理应当坚持集中修理的原则。
各城市市政(城建)系统一般应设集中修理单位,负责本系统大型或主要机械设备的大、中修。
各城市市政(城建)系统中,所有拥有机械设备的单位,要配备适当的修理力量,负责本单位大型机械的保养、小修和中、小型机械设备的修理。
(二十七)机械设备的修理单位,必须坚持“以修理为主”的方向,努力完成维修和配件生产任务,不得任意改变方向。
对机械设备修理单位,上级要给予必要的照顾。既不要片面强调利润指标,又要保证机修单位及其职工的适当利益。
(二十八)机械设备修理单位,必须面向施工,树立为生产服务和质量第一的思想。要设立质量检验机构、配备质量检验人员、健全自检、互检和专职检验相结合的检验制度。严格执行机械设备修理技术规范、努力提高修理质量,质量不合格的一律不准出厂。对修理的机械和生产的配件,要实行包修包换制度。
(二十九)机械设备修理单位,必须不断改革修理工艺,逐步实现劳动组织专业化、操作机具化、检验仪表化,积极创造条件推行总成互换等修理方式,缩短停厂时间,保证修理质量,降低修理成本。
修理单位要改进服务方式、改善服务态度、主动听取用户意见,方便用户,组织流动修理组,逐步扩大现场修理业务。
(三十)对进口设备和新型设备要注意拟定适当的保养、修理周期,制定适当的保、修规范、标准,及时掌握技术性能、构造原理和修理技术。根据规定的修理周期,事先做好配件和修理技术准备工作,做到按时修理。
(三十一)机械设备修理单位,要重视修旧利废工作。在经济技术合理的情况下,尽量修复和利用旧件,不断扩大修旧范围、保证修旧质量。
送修单位要积极支持修旧利废工作,不应拒绝使用合格的修旧件。
(三十二)凡要求大修的机械设备,除特殊原因外,均应在尚可运行的状态下送修。送修单位不得拆换原机机件,并有可靠的运转,修理和保养记录。
修理厂要做好修理记录,即:修理前技术状况鉴定资料、修理中的检修记录,修理后的检验记录。并将修理情况、主要零件的修理规范,详细记入机械履历书和技术档案,随机交给用户。
(三十三)加强配件供应管理。要购管结合、管用结合,防止乱采多购。做到库存适量、供应及时。
购管人员要具有一定专业知识,了解配件技术性能和供应渠道,不断提高业务水平。

五、奖 惩
(三十四)凡被命名为红旗设备的操作人员,对提高修理质量、压缩停厂时间、节约修理成本作出显著成绩的修理人员,以及在机械设备管理工作中有突出成绩的管理人员,应给予表扬和奖励。
机械工人是生产第一线的工人,其奖金应不低于同一单位或同一施工项目其它一线工人的水平。
(三十五)除不可预防的自然灾害以外,因责任造成机械设备损坏和丢失者,要追究责任。对责任者要按情节轻重给予批评教育、行政处分或赔偿经济损失。情节严重的要追究法律责任。

六、附 则
(三十六)本规定适用于市政工程各部门。各单位可根据自己的特点,制定补充规定或实施细则。


摘要

  “众所周知的事实,无需证明”。这是一句源于西方诉讼学的古老法谚,经过漫长的历史演变成了当今的司法认知规则。何为司法认知,认知什么,怎么认知?一直以来都是国内外诉讼专家探究和争论的焦点。司法认知作为一项诉讼规则,在国外颇受重视,但在我国却难觅其踪,鲜有规定。在审判实务中,关于司法认知的操作也相当困难,不仅没有足够的法律依据,而且混论不堪,给案件审理和当事人带来的不必要的负担。

  本文从司法认知的基本概念入手,具体分析了司法认知的含义、特征、性质、对象、程序规则及效力等,并结合国内外立法实例,找出其中存在的问题并提出解决的建议。希望能对司法认知的概念有一个清晰的解释,并对司法审判实务有所帮助。

关键词

民事诉讼 司法认知 认知对象 免证事实

  一、民事司法认知概述

  1、1民事司法认知的概念和特点

  司法认知,是由英文“judicial lognition”翻译而来的,其英文涵义是指“一切事实必须予以证明的总原则了例外。换言之,某些事实不需要证明,法官援用本规则时将宣告:本院在审判上知道此事。”【1】由于案件本身的复杂性和现代诉讼证据裁判主义原则的过于绝对化,所以法官在审理案件时不可能从零开始解释。司法认知作为一种协调机制应运而生。

  美国学者认为:“争执之所在,或为法律,或为事实,或兼此二者。然必须为实在之争执,而并非想象或假定。法院对于假设案件,无责亦无权决定之。”【2】《日本民事诉讼法》第257条规定:“当事人在法院已自认的事实及显著事实,无需证明。”《德国民事诉讼法》第291条规定:“对法院显著之事实,不需证明。”由此可见,司法认知在国外都已有了明确的立法,概念也很明确。司法认知作为民事诉讼中的一项重要制度,在我国也逐渐受到关注。对于司法认知度概念,我国学者有不同的观点。毕玉谦教授认为:“民事司法认知是指在民事诉讼中,当法院依职权对有关当事人的事实主张采用司法认知时,即可免除当事人的举证责任。”【3】李学灯认为“法院对于应适用之法律或某种待定事实,无待当事人主张,亦予斟酌,无待当事人举证,即予认知。”【4】卞建林教授认为:“司法认知是指,对于应当适用的法律或某一待认定的事实,法官依申请或依职权初步确认其为真实的一种诉讼证明方式。”【5】关于司法认知的定义,还有许多说法,在此不一一列举了。从以上观点我们不难看出,司法认知的目的就是确认某一特定待证事项的真实性,并以此作为证据。争议的内容就是认知的对象的界定。我们知道,既然是作为一种认定证据的规则,那么这个对象必须是能够“不正自明”或者是显而易见的,是没有任何异议的,并且是业已存在的。正因为其具有客观性,无可辩驳性,才有可能成为司法认知。因此笔者认为,民事诉讼司法认知,是指在民事诉讼的审判过程中,法官对于案件审理应适用的某些特定事项,按照一定的程序,依职权或依申请确认其真实性,并将其作为审判案件的证据,从而免除一方当事人的举证责任的一种诉讼规则。

  由以上分析我们可以总结出民事诉讼司法认知有以下特点:

  第一,主体唯一性。从表面来看,司法认识的主体是法院,但笔者认为法官才是司法认知的真正主体,决策者。在自由心证和职权主义双重模式下法官的内心确信贯穿着案件审理的始末,认定案件事实是法官的职责,算然说“认定事实应根据证据”,但以现阶段的学理与实务看,法官才是真正的唯一的主体。

  第二,对象的特定性。司法认知的对象具有客观性、公知性、确定性和关联性。不管当事人认识与否,它以已经是一种客观存在,一种无可辩驳的事实,因此才符合司法认知的要求,正因为其有严格性,所以范围是特定的主要包括事实和法律。关于司法认知的对象我们将在后文具体分析。

  第三,程序的法定性。程序时公正的保障,也是查明案件真相的基础。司法认知只有经过合法的程序才能保障诉讼的有序和稳定、可预见性。这也是法的价值的体现。不论是从国家还是个人的角度,程序正义都表现在司法的正当化和对司法权的监督、约束。从而产生社会公信力,进而维护法制的和谐。最重要的是有助于查明案件事实,维护司法的威严。

  第四,可反驳性。一般来说,司法认知的效力是绝对的,它的本意是确认客观实际,是无可争议,无可辩驳的。但是我们不能不考虑到,人的认识能力是有限的,即使是法官也不可能穷尽一切事实。审判实际上是一种判断,既然是判断就有可能出错。因此我们从维护当事人利益的角度出发,司法认知应当允许当事人有条件的反驳。此条件为时间上和内容上是限制:只有在判决结果出来之前当事人才有权反驳,并且有充分的理由和相关资料。这其实是一种司法救济,时常被人们忽略。所以司法认知应当允许抗辩,这才符合现代社会的诉讼精神。

  1.2民事司法认知的重要性及可行性

  英国证据法学者thayer曾说:“在缩短和简化程序方面,司法认知有巨大的作用,在有能力的法官手里,是一个有用的工具”这句话精辟的揭示了司法认知的重要作用。在经济时代,效益是根本,诉讼效益更是当今各国所追求的。迟来的正义非正义,证据制度的构建完善与否一直影响着诉讼制度,司法认知的出现符合了这一趋势。司法认知对于提高诉讼效率,节约诉讼成本有着不可忽视的作用。通过司法认知法院避免了不必要的重复审查,当事人避免了重复举证,从而缩短了诉讼时间,达到了公正和效益的双重目的。正如贝斯勒教授所说:“经济效益问题是我们在对法律进行评价时所要考虑的一项重要因素,没有正当的理由,人们为能使程序在运作过程中的经济耗费增大,同时,在其他条件相同的情况下,任何一位关心公共福利的人都有理由选择其经济耗费较低的程序。【6】

  正因为司法认知有如此重要性,所以被世界各国所青睐。对于我国来说,司法认知是舶来品,是法律的移植,其在我国具有可行性,表现在:

  第一,司法认知符合我国的诉讼模式。现阶段我国基本上形成了由当事人主导的,由法官予以协助的协助当事人处分型诉讼模式。而民事司法认知的过程正是当事人和法官共同主导的过程,它既尊重当事人的辩论权和处分权,又确保法官在审判中的引导地位。所以对于认清事实真相,提高诉讼效率有显著作用。因此必然为法院和当事人所认可和接受。

  第二,经济的发展和群众观念的进步,是我国建立司法认知的良好背景。我国是法制国家,随着人们法律意识的不断提高思想的不断进步,迫切要求效益与公正的审判。而日新月异的生活也使得案件的审理对象更复杂和广泛,需要认知的内容不断增加。因此建立完善的司法认知体系是形势的需要。它增加了法院解决纠纷的能力,达到了法与社会的平衡。

  由此看来,司法认知是社会文明进步的产物,是诉讼经济价值的体现,是司法公正与效益的结合。在如此良好的趋势下,我国必然对此逐步建立和完善。

  二、民事司法认知与相关概念的区分

  就司法认知在证据法中的性质而言,角度不同,得出的结论也不同。从诉讼行为主体看,它是法官的一种认证行为,是法官在审判案件时的一种职权行为;而证据法规则的角度来看,它又是认证规则之一,是裁定证据的一种手段和方法,因此它是一种特殊的规则,有必要与其他问题区别开来。

  2.1  司法认知与证明责任

  证明责任始于古罗马上的“为主张之人有证明义务,为否定之人无之。”即现在普遍说的“谁主张,谁举证。”在德语中,证明责任分为行为上的证明责任和结果上的证明责任,是一种负担,一种义务。在英语中,证明责任常被分为提供证据的责任和说服证据的责任两种。高桥宏志说:“法律预先规定的当某一事实真伪不明时,一方当事人所承受的不利负担,就是证明责任。”【7】而我国学者也基本赞同两分法,认为证明责任应该是指,当事人对自己的主张有提供证据的责任,当其所主张的事实真伪不明时,当事人负担因此产生的不利后果。

  由以上的分析和前文对司法认知的理解可看出,司法认知与证明责任是两个完全不同的概念。一个是诉讼规则,一个是法律责任,性质根本不同,它基本上属于一个问题的两个方面,其关系是此消彼长。具体来说,二者的主体不同。认知的主体是法官,证明责任的主体是当事人,是不能混淆或替代的;其次对象不同。司法认知的对象相对广泛,既包括法律,又包括事实,而当事人一般只能对事实问题进行举证。所以不能简单的把司法认知划入证明责任的范畴。