医师资格考试暂行办法

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医师资格考试暂行办法

卫生部


医师资格考试暂行办法

1999年7月16日,中华人民共和国卫生部


第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)第八条的规定,制定本办法。
第二条 医师资格考试是评价申请医师资格者是否具备执业所必须的专业知识与技能的考试。
第三条 医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。考试类别分为临床、中医(包括中医、民族医、中西医结合)、口腔、公共卫生四类。考试方式分为实践技能考试和医学综合笔试。
医师资格考试方式的具体内容和方案由卫生部医师资格考试委员会制定。
第四条 医师资格考试实行国家统一考试,每年举行一次。考试时间由卫生部医师资格考试委员会确定,提前3个月向社会公告。

第二章 组织管理
第五条 卫生部医师资格考试委员会,负责全国医师资格考试工作。委员会下设办公室和专门委员会。
各省、自治区、直辖市卫生行政部门牵头成立医师资格考试领导小组,负责本辖区的医师资格考试工作。领导小组组长由省级卫生行政部门的主要领导兼任。
第六条 医师资格考试考务管理实行国家医学考试中心、考区、考点三级分别责任制。
第七条 国家医学考试中心在卫生部和卫生部医师资格考试委员会领导下,具体负责医师资格考试的技术性工作,其职责是:
(一)组织拟定考试大纲和命题组卷的有关具体工作;
(二)组织制订考务管理规定;
(三)承担考生报名信息处理、制卷、发送试卷、回收答题卡等考务工作;
(四)组织评定考试成绩,提供考生成绩单;
(五)提交考试结果统计分析报告;
(六)向卫生部和卫生部医师资格考试委员会报告考试工作;
(七)指导考区办公室和考点办公室的业务工作;
(八)承担命题专家的培训工作;
(九)其他。
第八条 各省、自治区、直辖市为考区,考区主任由省级卫生行政部门主管领导兼任。
考区的基本情况和人员组成报卫生部医师资格考试委员会备案。
考区设办公室,其职责是:
(一)制定本地区医师考试考务管理具体措施;
(二)负责本地区的医师资格考试考务管理;
(三)指导各考点办公室的工作;
(四)接收或转发报名信息、试卷、答题卡、成绩单等考试资料;向国家医学考试中心寄送报名信息、答题卡等考试资料;
(五)复核考生报名资格;
(六)处理、上报考试期间本考区发生的重大问题;
(七)其他。
第九条 考区根据考生情况设置考点,报卫生部医师资格考试委员会备案。考点应设在地或设区的市。考点设主考一人,由地或设区的市级卫生行政部门主管领导兼任。
考点设置应符合考点设置标准。
考点设办公室,其职责是:
(一)负责本地区医师资格考试考务工作;
(二)受理考生报名,核实考生提供的报名材料,审核考生报名资格;
(三)指导考生填写报名信息表,按统一要求处理考生信息;
(四)收取考试费;
(五)核发《准考证》;
(六)安排考场,组织培训监考人员;
(七)负责接收本考点的试卷、答题卡,负责考试前的机要存放;
(八)组织实施考试;
(九)考试结束后清点试卷、答题卡,寄送答题卡并销毁试卷;
(十)分发成绩单并受理成绩查询;
(十一)处理、上报考试期间本考点发生的问题;
(十二)其他。
第十条 各级考试管理部门和机构要有计划地逐级培训考务工作人员。

第三章 报考程序
第十一条 凡符合《执业医师法》第九条所列条件的,可以申请参加执业医师资格考试。
在1998年6月26日前获得医士专业技术职务任职资格,后又取得执业助理医师资格的,医士从业时间和取得执业助理医师执业证书后执业时间累计满五年的,可以申请参加执业医师资格考试。
高等学校医学专业本科以上学历是指国务院教育行政部门认可的各类高等学校医学专业本科以上的学历。
第十二条 凡符合《执业医师法》第十条所列条件的,可以申请参加执业助理医师资格考试。
高等学校医学专科学历是指省级以上教育行政部门认可的各类高等学校医学专业专科学历;中等专业学校医学专业学历是指经省级以上教育行政部门认可的各类中等专业学校医学专业中专学历。
第十三条 申请参加医师资格考试的人员,应当在公告规定期限内,到户籍所在地的考点办公室报名,并提交下列材料:
(一)二寸免冠正面半身照片两张;
(二)本人身份证明;
(三)毕业证书复印件;
(四)试用机构出具的试用期满一年并考核合格的证明;
(五)执业助理医师申报执业医师资格考试的,还应当提交《医师资格证书》复印件、《医师执业证书》复印件、执业时间和考核合格证明;
(六)报考所需的其他材料。
试用机构与户籍所在地跨省分离的,由试用机构推荐,可在试用机构所在地报名参加考试。
第十四条 经审查,符合报考条件,由考点发放《准考证》。
第十五条 考生报名后不参加考试的,取消本次考试资格。

第四章 实践技能考试
第十六条 在卫生部医师资格考试委员会领导下,省级医师资格考试领导小组根据本辖区考生情况及专业特点,依据实践技能考试大纲,负责实施实践技能考试工作。
第十七条 已经取得执业助理医师执业证书,报考执业医师资格的,可以免于实践技能考试。
第十八条 经省级医师资格考试领导小组批准的,符合《医疗机构基本标准》二级以上医院(中医、民族医、中西医结合医院除外)、妇幼保健院,急救中心标准的机构,承担对本机构聘用的申请报考临床类别人员的实践技能考试。
除前款规定的人员外,其他人员应根据考点办公室的统一安排,到省级医师资格考试领导小组指定的地或设区的市级以上医疗、预防、保健机构或组织参加实践技能考试。该机构或组织应当在考生医学综合笔试考点所在地。
第十九条 承担实践技能考试的考官应具备下列条件:
(一)取得主治医师以上专业技术职务任职资格满三年;
(二)具有一年以上培训医师或指导医学专业学生实习的工作经历;
(三)经省级医师资格考试领导小组进行考试相关业务知识的培训,考试成绩合格,并由省级医师资格考试领导小组颁发实践技能考试考官聘任证书。
实践技能考试考官的聘用任期为二年。
第二十条 承担实践技能考试的机构或组织内设若干考试小组。每个考试小组由三人以上单数考官组成。其中一名为主考官。主考官应具有副主任医师以上专业技术职务任职资格,并经承担实践技能考试机构或组织的主要负责人推荐,报考点办公室审核,由考点主考批准。
第二十一条 考官有下列情形之一的,必须自行回避;应试者也有权以口头或者书面方式申请回避:
(一)是应试者的近亲属;
(二)与应试者有利害关系;
(三)与应试者有其他关系,可能影响考试公正的。
前款规定适用于组织考试的工作人员。
第二十二条 实践技能考试机构或组织应对应试者所提交的试用期一年的实践材料进行认真审核。
第二十三条 考试小组进行评议时,如果意见分歧,应当少数服从多数,并由主考官签署考试结果。但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由考试小组的全体考官签名。
第二十四条 省级医师资格考试领导小组要加强对承担实践技能考试工作的机构或组织的检查、指导、监督和评价。
第二十五条 本办法第十八条第一款规定的机构,应当将考生考试结果及有关资料报考点办公室审核。考点办公室应在医学综合笔试考试日期15日前将考生实践技能考试结果通知考生,并对考试合格的,发给由主考签发的实践技能考试合格证明。
本办法第十八条第二款规定的机构或组织应于考试结束后将考生考试结果及有关资料报考点办公室审核,由考点办公室将考试结果通知考生,对考试合格的,发给由主考签发的实践技能考试合格证明。具体上报和通知考生时间由省级卫生行政部门规定。
实践技能考试合格者方可参加医学综合笔试。

第五章 医学综合笔试
第二十六条 实践技能考试合格的考生应持实践技能考试合格证明参加医学综合笔试。
第二十七条 医师资格考试试卷(包括备用卷)和标准答案,启用前应当严格保密;使用后的试卷应予销毁。
第二十八条 国家医学考试中心向考区提供医学综合笔试试卷和答题卡、各考区成绩册、考生成绩单及考试统计分析结果。考点在考区的领导监督下组织实施考试。
第二十九条 考试中心、考区、考点工作人员及命题人员,如有直系亲属参加当年医师资格考试的,应实行回避。
第三十条 医师资格考试结束后,考区应当立即将考试情况报告卫生部医师资格考试委员会。
第三十一条 医师资格考试的合格线由卫生部医师资格考试委员会确定,并向社会公告。
第三十二条 考生成绩单由考点发给考生。考生成绩在未正式公布前,应当严格保密。
第三十三条 考试成绩合格的,授予执业医师资格或执业助理医师资格,由省级卫生行政部门颁发卫生部统一印制的《医师资格证书》。
《医师资格证书》是执业医师资格或执业助理医师资格的证明文件。

第六章 处 罚
第三十四条 违反本办法,考生有下列情形之一的,县级以上卫生行政部门视情节,给予警告、通报批评、取消单元考试资格、取消当年考试资格的处罚或处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违反考场纪律、影响考场秩序;
(二)由他人代考、偷换答卷;
(三)假报姓名、年龄、学历、工龄、民族、身份证明、学籍等;
(四)伪造有关资料,弄虚作假;
(五)其他严重舞弊行为。
第三十五条 考试工作人员违反本办法,有下列情形之一的,由县级以上卫生行政部门给予警告或取消考试工作人员资格,考试工作人员所在单位可以给予记过、记大过、降级、降职、撤职、开除等处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)监考中不履行职责;
(二)在阅卷评分中错评、漏评、差错较多,经指出仍不改正的;
(三)泄漏阅卷评分工作情况;
(四)利用工作之便,为考生舞弊提供条件或者谋取私利;
(五)其他严重违纪行为。
第三十六条 考点有下列情况之一,造成较大影响的,取消考点资格,并追究考点负责人的责任:
(一)考点考务工作管理混乱,出现严重差错的;
(二)所属考场秩序混乱、出现大面积舞弊、抄袭现象的;
(三)发生试卷泄密、损毁、丢失的;
(四)其他影响考试的行为。
考场、考点发生考试纪律混乱、有组织的舞弊,相应范围内考试无效。
第三十七条 卫生行政部门工作人员违反本办法有关规定,在考试中弄虚作假、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 为申请参加实践技能考试的考生出具伪证的,依法追究直接责任者的法律责任。执业医师出具伪证的,注销注册,吊销其《医师执业证书》。对出具伪证的机构主要负责人视情节予以降职、撤职等处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
省级医师资格考试领导小组对违反有关规定的承担实践技能考试机构或组织责令限期整改;情节严重的,取消承担实践技能考试机构或组织的资格,五年内不得再次申请承担实践技能考试指定机构或组织。

第七章 附 则
第三十九条 省级卫生行政部门可根据本办法制定具体规定,并报卫生部备案。
第四十条 国家和省级中医药主管部门分别在卫生部医师资格考试委员会和省级医师资格考试领导小组统一安排下,参与组织中医(包括中医、民族医、中西医结合)医师资格考试中的有关技术性工作、考生资格审核、实践技能考试等。
第四十一条 本办法所称医疗机构是指符合《医疗机构管理条例》第二条和《医疗机构管理条例实施细则》第二条和第三条规定的机构;社区卫生服务机构和采供血机构适用《医疗机构管理条例实施细则》第三条第十二项的规定;预防机构是指《传染病防治法实施办法》第七十三条规定的机构。
第四十二条 计划生育技术服务机构中的人员适用本办法的规定。
第四十三条 本办法由卫生部解释。
第四十四条 本办法自颁布之日起施行。


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浅谈有限合伙企业的相关法律规定

(一)有限合伙企业的概念
有限合伙企业是指由一个以上的普通合伙人和一个以上的有限合伙人共同设立的合伙企业。换言之,有限合伙企业中至少有一个普通合伙人和至少有一个有限合伙人,否则就不能成为有限合伙。
(二)有限合伙企业的设立
根据合伙企业法的规定,有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立,但法律另有规定的除外。这意味着有限合伙的合伙人最多不超过50人,除非其他法律对某种情形的有限合伙有另外的规定。
有限合伙企业的名称中应当标明“有限合伙”字样,以区别于普通合伙企业。
有限合伙企业的合伙协议除需要记载普通合伙企业协议应当载明的事项,还需要载明以下特殊事项:(1)执行事务合伙人应具备的条件和选择程序;(2)执行事务合伙人的权限与违约处理办法;(3)执行事务合伙人的除名条件和更换程序;(4)有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任;(5)有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。
有限合伙人可以货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资,但不得以劳务出资。这是有限合伙人与普通合伙人在出资方式上的唯一差别。
有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。
(三)有限合伙企业的事务执行
有限合伙企业的事务由普通合伙人执行。有限合伙人不执行合伙事务,也不得对外代表有限合伙企业。这是有限合伙企业与普通合伙企业的重大区别。在普通合伙企业中,任何一个合伙人都有权执行合伙事务,都有权对外代表合伙企业,其地位是完全平等的。
有限合伙人的下列行为不视为执行合伙事务:(1)参与决定普通合伙人入伙、退伙;(2)对企业的经营管理提出建议;(3)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计事务所;(4)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;(5)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;(6)在有限合伙企业中的利益受损时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;(7)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼;(8)依法为本企业提供担保。
(四)有限合伙人的特殊权利
1.有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任,而普通合伙人需要对合伙企业债务承担无限连带责任。新入伙的有限合伙人对入伙前合伙企业的债务也是以其认缴的出资额为限承担责任。
2.除非合伙协议另有约定,有限合伙人可以同合伙企业进行交易,而普通合伙人通常是不可以的,除非合伙协议另有约定或者经过全体合伙人同意。
3.除非合伙协议另有约定,有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务,而普通合伙人是不可以的。
4.除非合伙协议另有约定,有限合伙人可以将其在合伙企业中的财产份额出质,而普通合伙人须经其他合伙人一致同意方可以其在合伙企业中的财产份额出质。
5.有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额,只须提前30天通知其他合伙人即可。而普通合伙人对外转让财产份额时须经其他合伙人一致同意,除非合伙协议另有约定。
6.作为有限合伙人的自然人在合伙企业存续期间丧失民事行为能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。而普通合伙人若丧失民事行为能力,除非经得全体合伙人一致同意,否则只能作退伙处理。
(五)表见普通合伙
有限合伙人仅以其认缴的出资人为限对合伙企业债务承担责任。但是,如果有限合伙人的行为足以使得第三人合理信赖其为普通合伙人时,则有限合伙人得承担普通合伙人的责任。即承担无限连带责任。合伙企业法规定:第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。但这一规定明确表见的普通合伙仅适用于该笔特定的情形,而非从合伙人地位上完全否认有限合伙人的身份,对其他不构成表见普通合伙的情形,有限合伙人仍旧承担有限责任。
(六)有限合伙与普通合伙的转换
1.当有限合伙企业仅剩普通合伙人时,有限合伙企业转为普通合伙企业,并应当进行相应的变更登记。
2.当有限合伙企业仅剩有限合伙人时,则该企业不再是合伙企业,故应解散。
3.经全体合伙人一致同意,普通合伙人可以转变为有限合伙人,有限合伙人可以转变为普通合伙人。有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任;普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

作者: 贾东

国家赔偿中司法赔偿的确认问题探析

李俊杰


  我国赔偿法将国家赔偿分为行政赔偿和刑事赔偿,刑事赔偿也即司法赔偿,是司法机关及其工作人员在行使司法权(即侦查、起诉、审判等)的过程中,违法侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害时,由国家作为赔偿责任主体进行的赔偿。司法赔偿又分为刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿,刑事赔偿主要是对没有犯罪事实的人错误逮捕、错判,或违法使用武器、警械致人伤害、死亡,使用暴力或唆使他人使用暴力致人伤害、死亡等的赔偿。非刑事司法赔偿主要是人民法院违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施造成损害,以及在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、促使措施或者对判决、裁定及其他生效的法律文书执行错误造成的损害,包括民事司法赔偿、行政司法赔偿和执行工作赔偿。非刑事司法赔偿必须经过确认程序,才能进入司法赔偿程序,本文主要研究、探讨的是以人民法院作为赔偿义务机关的司法赔偿确认工作的一些问题。
  一、关于司法赔偿确认案件的立案标准和受理范围问题
  所谓确认案件,就是司法机关依据法定诉讼程序就请示人提出的某一司法行为是否违法、是否侵权并造成法定损害事实进行的司法审查。哪些案件属于确认案件,哪些不是,当事人提起确认案件应符合哪些条件,这些都属于确认案件的立案标准范畴。根据《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》(以下简称司法赔偿解释)。以人民法院为赔偿义务机关的非刑事司法赔偿的范围有四项:一是违法妨害诉讼的强制措施,如违法罚款、拘留;二是违法采取保全措施,即采取保全措施错误;三是对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误。如执行案外人财产且无法执行回转;四是违法造成人身伤害。如以暴力殴打致人伤亡等。赔偿请示人对以上四种侵权行为有权要求确认,被要求机关即法院)不予确认的,赔偿请示人有权申诉。但并非申请人一经提出就一律要进入确认程序,这里涉及一个视为已经确认的依据问题,依据最高法院赔偿立案有关规定,以下几种情形视为已经确认。
  1、实施《国家赔偿法》第十六条规定的行为,已经纠正的,纠正的法律文收视为对原侵权行为的确认。如执行中查封了案外人财产,案外人提出异议后,裁定解除了查封,解封裁定书视为对原来查封裁定违法行为的确认,造成案外人损失的,不用再申请确认而直接申请赔偿。
  2、法院在民事、行政诉讼中作出司法拘留、罚款等决定,当事人对这些妨害诉讼的强制措施不服的,可以向上一级法院申请复议,上级法院作出的撤销裁定、决定视为已确认依据,造成损失的可直接申请国家赔偿。
  3、法院错误执行判决、裁定及其他生效法律文书,当事人提出后或自行发现后已依法予以纠正的,纠正的行为也视为对原来错误执行的确认,造成损失的可直接申请国家赔偿。
  以上几种视为确认的情形均不用进入确认程序,而可以直接申请赔偿进入赔偿程序。确认违法程序和赔偿决定程序是两个不同的程序,两者有密切关系,确认工作是赔偿工作的基础、前提,赔偿是申请确认的目的。凡是当事人认为法院的司法行为如查封或执行等违法,损害其合法权益,而侵权法院认为不违法的,均可申请确认。对于具体案件分工是:(1)正在诉讼过程中的确认,由正在审理有关案件的审判业务庭负责确认。如在执行过程中追加被执行主体、被追加当事人提出异议的,由执行庭处理,异议不成立的予以驳回,异议成立的,应裁定撤销原裁定。又如民事诉讼中对豪迈 事诉讼行为进行罚款,当事人不服的可以申请上一级法院复议,复议的结果属于确认依据,如撤销了,就是确定原来罚款行为违法,引起司法赔偿程序。(2)诉讼活动已终结的,申请人请示确认违法的,由立案庭立案后由审判庭进行确认。
当事人提起司法赔偿确认案件必须符合以下条件:
  (1)法院司法行为侵犯他的合法权益,造成他的损失。
  (2)法院认为不构成侵权不予纠正,即是否违法侵权处于未确认状态。
 (3)司法侵权行为与损害后果之间有因果关系。
  (4)必须是案件终结以后才进入确认程序。
  综上所述,司法赔偿确认工作范围只能对法院本部门的违法行为进行,而不能对公安、检察等机关的职务选课 否违法进行确认(由本机关或其上级机关进行确认)。审判监督庭办理国家赔偿确认工作的权限是:法院在民事、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害,相关的诉讼活动已经终结的,或者法院在刑事诉讼过程中,有《国家赔偿法》第十五条第四、五项、第十六条第一项规定行为的,且相关诉讼活动已经终结的,赔偿请求人要求法院予以确认的由审判监督庭办理。
  二、关于司法赔偿确认案件的审理问题
  确认案件应用什么程序进行审理,法律无明确规定,它既不是民事诉讼法规定的普通、简易程序,也不是特别程序。确认案件审理的对象是法院作出司法行为如查封或执行等产否违法侵权问题,并对此作出确认,既有对法院司法活动的内部的监督,又涉及当事人合法利益的实现。如果确认违法,本院将承担.从法治意义上来讲,立法规定侵权人对自己行为是否违法给予确认是不符现代司法理念的,违反了任何人不得成为自己的法官这一古老的司法原则。但我们只能就现有的法律规定下探讨如何确保确认程序公正的问题。
  1、关于审理程序。首先,确认程序是申请人认为本院的司法行为违法侵权,损害他们合法权益而寻求救济的途径,这一特性决定了确认程序主要是适用法律问题的审查即司法审查,所采取的方式主要是书面审理。其次,应组成合议审查。立案庭立案以后,将审判、执行案卷等有关材料移送审监庭,本院审监庭应当组成合议庭去进行审查,合议庭组成人员应当阅卷,应当询问申请人,适用回避等有关规定,合议庭成员与当事人有亲属等利害关系或是原诉讼案件的合议庭成员,应自行回避,当事人也可以申请他们回避。类似于民事诉讼案件的合议庭成员,应自行回避,当事人也可以申请他们回避。类似于民事二审程序书面审理、径行判决。再次,审理方式问题。在审理中,必要时可以向原合议庭了解有关情况,因是本院是作为一方当事人,不能开庭审理,只能是书面法律审。可以试行听证程序,让申请人有说理的地方,可否让原案主办人到场说明情况值得考虑。类似于行政处罚的听证程序,有利于全面客观了解事实,正确适用法律。最后,是举证责任问题。据以立案的证据由申请人负责,如违法行为如裁定收、决定书等是由法院作出的,申请人合法权益受损害情况。是否违法的证据由审理案件的法院收集。对于申请人提出的因客观原因没办法收集的证据,法院应依职权调查收集。因为申请人与法院处于不平等地位,为弥补这种强弱不平等,应加重法院举证责任,适用举证责任倒置原则,由法院对行为是否违法负举证责任。
  2、关于确认程序中是否存在第三人问题。对于司法赔偿确认的结果与自己有利害关系的确认程序案外人,可否申请参加到确认程序中来,这一问题值得研究。如在某确认执行侵权一案中,确认申请人A要求法院确认法院第2号裁定书违法,恢复已被本院撤销的第1号裁定书的效力,而第1号裁定收对B(申请执行人)不利,第2号裁定书对其有利,如果法院经确认程序审理确认第2号裁定书违法,无形中将恢复第1号裁定书的效力,这将影响到执行申请人B权利,使其既得利益肩不能实现的可能,如有可能出现执行回转等问题。那么B能否对确认程序作出的决定提出申诉或又申请确认呢?根据一事不再理为原则,B显然不能再次申请确认。但其又不是确认程序的当事人,也无权申诉,其结果未能有效地保护所有当事人的合法权益。在这种情况下,我们认为应允许B以第三人的身份申请参加到赔偿确认程序中来,提出自己的意见和理由,这种情况在执行案件中尤为突出,往往查封案外人财产或追加被执行主体,是基于执行申请人申请追加的,让其参加有利于确认程序审理的合法公正性,有利于确认案件正确处理。如果其不服本院的确认决定,还可以向上一级法院申诉,得到充分的救济。因此,在确认程序中引入第三人制度对维护司法公正是有利的。
  3、关于司法确认案件中止问题。根据最高法院有关规定,确认程序一般为60天,在确认审理中由于出现某种无法克服和难以避免的特殊情况,如申请人死亡,需等待其继承人表明是否参加确认程序等,应参照《民事诉讼法》第一百三十六条的规定,决定中止审理。暂时停止确认程序,待中止情形消除后恢复审理。特别是对于诉讼还没有终结就提出确认申请的案件,应如何处理?我们认为对申请人申请不予立案,告知向审理案件业务庭申请处理,但立案以后是驳回申请人申请还是中止确认有两种观点,如果驳回申请就意味着司法行为合法,在案件终结后不能再提起确认申请,我们倾向认为应予中止审理,待诉讼或执行程序终结后才恢复确认程序。
  4、关于确认案审理中,申请人撤回确认申请的问题。因为确认的目的是为了得到赔偿,如果申请确认后,未确认之前,申请认为自己没有理由或者有关法院已作了纠正寺,没有造成其损害的,可以撤回确认申请,根据法律有关当事人有权在法律范围内处分自己诉讼权利原则,人民法院应当作出准许申请人撤回确认申请的书面决定,终结案件。申请人撤回申请后又重新提出确认申请的,不应准许。以防止确认案件的无限其的拖延。
  三、关于申请人不服确认决定的救济程序问题
  根据我国赔偿法的有关规定,作为赔偿义务机关的人民法院对确认申请人提出的确认申请作出决定,或者确认违法或者不予确认,该决定立即生效,确认申请人对决定不服,有权申诉。就一般意义上来理解,申诉是宪法规定的一种权利,是一种民主的权利。任何人不服国家机关的处理决定,有权申诉,任何有权处理机关应给予答复,它不是一种诉讼权利,这种按信访处理答复的救济往往是不及时的、无力的。从目前法院确认工作看,受各种因素的影响,要依法确认自己的行为违法会承受很大压力,难度是很大的,实践中被确认为违法的比例极低,很多应依法确认违法的行为未被确认,都通过申诉程序才得到确认。司法实践中对确认申诉案的做法是:经本级法院审监庭审理作出决定书,一般都在确认决定书后载明申诉权,写上如不服本裁定,可在接到本决定之日起在一定期限(15天或30天)内向上一级人民法院申诉。当事人在法定期间提出书面申诉后,原审法院将案件材料等一并给移送上级法院,而上一级人民法院也按确认程序作出确认决定收,或者是撤销原决定,确认违法,或是驳回申诉,确认不违法。司法补血部门这种做法实际上将确认申诉作为一个诉讼程序来对等,申诉已不是原来一般意义上的民主权利了,而是特定化为一种诉讼权利。向特定的机关提出,类似于复议制度。因此,建立立法将确认申诉制度改为申请复议制度,既可以参考行政复议制度,也可以参照《民事诉讼法》(一百零五条)、《行政诉讼法》(四十九条)规定的对罚款、拘留等决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议制度。并规定复议期限为一个月或两个月,当事人如果不申请复议,在决定就生效。这样,既能充分有效地保障确认申请人的合法权益,又能促进人民法院依法办案,提高司法效率,不因申诉无限期而拖延案件的审理和执行。国家赔偿法将来修改的时候,对这一问题应予考虑。
  关于确认申诉(未改为复议制度之前)的审理,也应参照确认案审理程序,前已述明,不再赘述。值得注意的是在景颇族程序审理中能否决定撤销原决定,发回原审法院重新审理。赔偿法既然规定作为景颇族,那原审决定已生效,就像原审裁判生效一样,要撤销生效的裁判,必须进入审判监督程序,提出再审。在则在景颇族程序中直接决定撤销原决定,发回重审,就类似二审程序了。似与法理不合,而且发回重审的滥用只能导致诉累,当事人合法权益不能得到及时有效的保护。如吴福强等三人申请赔偿确认一案,确认申请人以合浦法院执行武装般厂与吴福强等造船合同一案中,在没有债权人武装船厂申请执行的情况下就妨行查封该般,对其提出的书面异议不予答复就拍卖给案外人这一行为违法,合浦法院经确认执行不违法,申诉后市中院将该案发回重新审理,合浦法院再次确认执行合法,再次申诉后市中院才确认违法。前后拖延近两年时间。中院发回重审是不恰当的,申诉确认制度(就是改为复议制度也一样)只对司法行为是否违法进行审理确认,是法律审。原确认行为中要程序上不违法,应作出确认违法或确认不违法的决定,发回能拖延诉讼,损害司法效率。只有在赔偿案中,不经司法确认直接进入赔偿程序并作出决定的,应发回重审。如赔偿请求人某电力公司申请国家赔偿一案,以法院执行查封其已买下的海宁路42号楼房导致财产损坏,执行错误,申请赔偿42万元,该院赔偿委员会作出赔偿决定认为本院查封正确,驳回其申请,紫金公司不服向其上一级法院申请复议,由于该院决定没有对本院执行是否违法进行确认就作出不予赔偿决定,违反审理司法赔偿案件对违法侵权行为确认后,赔偿请求人才能提出国家赔偿,申请赔偿案件才能进入赔偿程序的规定,程序违法,上级院遂撤销本院赔偿决定,发回重新审理。
  综上所述,申诉确认案中涉及事实问题不能发回重新审理,只有程序违法,如违反回避制度、遗漏第三人等,才可能导致发回重新审理。
  四、关于执行错误的确认及赔偿问题
  我们所受理的司法赔偿确认案件中,除了一件属民事诉讼财产保全引起外,其余全部都是执行引起的确认案件。由于执行涉及到财产利益的兑现,当事人为自身利益争议大,又由于执行法律条文抽象不够具体,操作性不强,执行工作带有一定的随意性,所以容易引起执行错误,涉及执行错误的司法确认也是很复杂、很值得专门研究。执行机构兼具司法和行政职能,随着审判机构改革,执行机制已从原来的监督机制逐渐向行政机制转移,至少是准行政机制,在转型过程中涉及问题较多。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》有关规定,上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误,应当及时指令下级法院纠正,并可以通知有关法院暂缓执行,下级法院不按上级法院裁定、决定或通知执行,造成严重后果的,按有关规定追究有关主管人员和直接责任人员的责任。司法解释赋予上级法院执行机构有很大的权力。但对于上级法院执行机构错误决定导致的损害没有规定相应的救济措施,如执行上级法院的执行决定导致错误,申请人申请司法赔偿确认,经确认上级法院的执行行为是违法的,应由谁进行赔偿?法院对此无明确规定。我们认为,应先由执行法院赔偿,如果上级法院有过错的,应承担相应的责任。因为对赔偿请求人来说,执行法院的错误执行直接损害其合法权益,至于执行法院向上级法院请示或执行上级法院指令是法院下下级之间的内部行为,当事人是不知的,也不能以此对抗赔偿请示人而不承担责任,或要赔偿请求人向上级法院申请赔偿。对外地法院委托执行的案件,受委托的法院在执行中发现或案外人提出执行异议,有可能出现违法执行导致国家赔偿的情形,应及时向委托法院书面提出,委托法院应进行审查,作出书面决定,要求继续执行导致司法赔偿的,应由委托法院赔偿。
  关于执行确认案件受理后,应否中止执行的问题。有一种观点认为,涉及执行错误的确认案件,原执行应中止,否则如果确认执行行为违法,将导致司法赔偿。我们认为赔偿确认程序是在执行完毕终结以后才产生的司法审查确认程序,不存在执行中止问题,而在执行中确认,如案外人提出的执行异议,民事诉讼法已规定由执行庭进行审查制度,因此不存在在确认程序受理后执行中止问题。
  关于系列执行案件执行涉及司法侵权的确认问题。如几个案件的申请执行人,执行同一被执行人的财产如房屋,因案中涉及查封先后,抵押权、债权以及建筑优先权等问题,在被执行人财产满足不了所有债权时,就涉及清偿顺序问题,如果应是第一顺序执行申请人被裁定在第二顺序,就有可能导致违法执行,如A、B、C三个执行申请人,同时申请执行G财产,执行法院第一次裁定将G财产给A、B执行,由于C得不到分配提出意见,后来执行法院认为原裁定错误,第二次裁定撤销第一次裁定,将财产分配给C。这样,对C来压服第二次裁定是视为对第一裁定违法行为的确认,如果第一次裁定造成他的损失的话可不经确认程序直接申请进入司法赔偿程序,如果没有造成其财产损失,其请求—提出异议目的已达到,其不会提出申请赔偿的。但对当事人A、B来讲,其可否提出异议或在执行程序终结后申请确认第二个裁定违法呢?这些法律都没有明确的规定,我们认为,在执行过程中,虽经过执行机构的确认,或撤销原裁定,或驳回异议等,但是在执行完毕后,当事人(包括案外人)均有再次申请违法确认的权利,如果涉及到原执行行为是上级法院裁定(如有些法院规定案外有不服本院对执行异议的裁定,可以向上一级法院申请复议),如确认上级法院裁定违法时,应先向上级法院报告,请求上级法院作出处理。因此,我们认为,涉及到执行过程中的确认,在案件执行执行机构虽作出处理,也就是执行中的确认,但在执行完毕后,赔偿请求人申请确认的,法院应予立案受理。从某种意义上说确认工作对执行工作一种监督作用,以制约滥用执行权的行为,有效地保护当事人的合法权益,维护司法公正。
  确认工作与执行工作关系密切,依法确认有利于促进执行工作的规范化,确认的过程也是对执行行为审查过程,如果执行行为被确认违法,应反馈给执行机构,以促进执行人员提高执法工作水平,做到严格依法执行,即使某些执行行为未被确认违法侵权,但为什么会被申请人提出赔偿确认申请,或存在某些不当行为,值得执行人员加以深思,总结其中经验教训,为改进执行工作打下坚实基础。
  五、关于法院民事、行政以及执行措施被确认违法后所产生的法律后果及处理
  司法侵权行为的确是进入司法赔偿的前提,但司法侵权行为被确认后,并不是自动转入国家赔偿程序,赔偿请求人必须向赔偿义务机关即人民法院提出书面赔偿请求申请,经立案受理后才进入赔偿程序,请求是国家赔偿法规定的司法赔偿的必经程序。赔偿请求人也可以不申请赔偿或放弃申请,这也是他的权力。我国家赔偿法规定请求国家赔偿的时效为两年,自被确认为违法之日起计算,被羁期间应扣除,在请求时效6个月内,因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的适用时效中止规定。
  作为被确认为司法侵权的法院,被确认违法后应积极采取补救措施,防止或避免损失或损失扩大,如执行案外人不动产给申请执行人后,还理产权转移过户手续的,应撤销原裁定,同时通知给房地产部门不予办理过户手续,违法追加被执行主体的应立即撤销原追加的裁定,能执行回转的,应立即执行回转,罚款或拘留被撤销的,与赔偿请求人协商处理。作为赔偿请求人,特别是对错误执行确认的请求人,如果确认违法后,赔偿义务机关及时采取补救措施,其合法权益得到保护、目的达到,没有造成其损害的,其一般不会申请进入赔偿程序的。因此,违法行为被确认后的一般时间内,赔偿义务机关的请进入赔偿程序的。因此,违法行为被确认后的一段时间内,赔偿义务机关的补救行为显得很关键,如果满足不了赔偿请求人的请求就会进入赔偿程序。
  司法行为被确认违法后,是否一律导致司法赔偿,这个问题值得研究,申请司法赔偿的条件:一是存在违法行为而且被确认;二是违法行为损害请求人的合法权益;三是违法行为与损害结果之间有因果关系;四是必须递交申请书及在时效内提出请求。要同时符合上述条件的才给予国家赔偿,如违法行为与损害后果之间没有因果关系不一定要赔偿,如申请人申请财产保全超标的,或是法院能够执行回转的案件,都不一定要法院赔偿,关键是要符合什么样的标准,如执行了案外人的财产被确认违法的,如该案可以执行回转,也正在执行中,应如何处理?是等执行回转后还是法院先给予赔偿,以多长时间为界,那些视为已经执行回转,如果无限拖下去,国家赔偿对赔偿请求人来说是一句空话,我们认为应以国家赔偿法规定的审理赔偿案的两个月为限,在两个月内不能执行回转的,先由法院作出赔偿,执行回转后将这些财产弥补法院,当然在赔偿协商中请求人同意延期的除外。