关于印发《自治区信访事项听证办法(试行)》的通知

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关于印发《自治区信访事项听证办法(试行)》的通知

新疆维吾尔自治区人民政府办公厅


关于印发《自治区信访事项听证办法(试行)》的通知

新政办发〔2012〕141号



伊犁哈萨克自治州,各州、市、县(市)人民政府,各行政公署,自治区人民政府各部门、各直属机构:

《自治区信访事项听证办法(试行)》已经自治区人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



2012年8月21日



自治区信访事项听证办法(试行)



第一条 为规范行政机关信访听证工作,公开、公正、依法及时处理信访事项,维护信访人的合法权益,根据国务院《信访条例》的有关规定,结合我区实际,制定本办法。

第二条 本办法所称听证,是指信访事项有权处理的行政机关以听证会的形式,通过质询、辩论、评议、合议等方式,查明事实,分清责任,依法按政策处理信访问题的程序。

第三条 信访事项听证应遵循以下原则:

(一)公开透明,公平公正;

  (二)查明事实,维护合理;

  (三)解决问题与疏导调解相结合。

第四条 信访事项有下列情形之一的,有权处理的行政机关应当举行听证:

  (一)行政机关在处理、复查或复核信访事项过程中,信访人申请举行听证的;

  (二)信访人对行政机关作出的处理结果或者复查结论不服,又不申请复查或者复核,仍不断重复信访、缠访闹访和非正常上访,行政机关拟依法进行终结的,须举行听证;

  (三)涉及人数多、群众反映强烈或者争议较大,可能引发大规模集体上访、越级上访的疑难信访事项;

  (四)有权处理的行政机关或上级机关认为需要举行听证的信访事项。

第五条 对已经或者依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的信访事项,不举行听证。

第六条 信访人申请听证,应当自收到信访问题书面答复之日起7个工作日内向信访事项处理、复查或复核机关提交书面听证申请,申请书应载明申请听证的事由、证据及要求,如有证人,需提供证人有效证件及住址。

  当事人因不可抗力在规定期限内无法提出听证申请的,在障碍消除后7个工作日内,可以申请顺延期限。决定听证的行政机关经核实无误后,应当批准其申请。

第七条 信访事项处理机关或者复查、复核机关应当自收到听证申请之日起7个工作日内将是否同意听证的决定书面告知信访人。

第八条 有权处理的行政机关应当在作出听证决定之日起30个工作日内举行听证,并在举行听证的7个工作日前,将听证的时间、地点和需准备相关材料书面通知信访人,必要时可予以公告。

第九条 在举行听证前,信访人提出撤回听证申请的,应当准许,并记录在案。

第十条 除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的信访事项,听证应当公开进行。

第十一条 听证由有权处理信访事项的行政机关组织实施。信访事项涉及两个或者两个以上行政机关的,由当地信访部门指定其中一个行政机关负责组织实施。

第十二条 听证参加人包括听证主持人、听证员、记录员、信访事项承办单位负责人和承办人、信访人或信访人委托的代理人以及与听证事项有关的人员。听证机关可以邀请信访人的亲属、知情群众代表等参加旁听,也可以视情邀请新闻媒体参加。

第十三条 听证员一般由听证机关指定,并可邀请人大代表、政协委员、有关专家、法律工作者或者其他社会人士担任;听证员人数应为单数并不得少于3人。听证主持人由听证员担任,并应当是该听证机关的有关负责人。  听证员与听证事项有直接利害关系或者有其他可能影响听证公正性情形的,应当回避。听证主持人的回避由听证机关决定,其他人员的回避由听证主持人决定。

第十四条 信访事项承办人包括作出原处理意见、原复查意见的承办人以及正在进行调查处理或者复查、复核的承办人。信访事项承办人不得担任该信访事项听证会的听证员。

第十五条 信访人应当亲自参加听证,因故不能参加的,可以委托1-2人作为代理人参加听证,并在举行听证会前,提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项及代理权限。

  集体上访举行听证的,应当推选不超过5名代表参加听证。

第十六条 信访人在听证中的权利和义务:

  (一)有权申请与信访事项或信访人有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正听证的听证员回避;

  (二)有用本民族语言文字进行听证的权利;

  (三)有权对信访事项涉及的事实、政策、法规及有关情况进行陈述和申辩;

  (四)有权对信访事项承办人提出的证据进行质证,并提出新的证据;

  (五)如实陈述信访事实和回答听证主持人的提问;

  (六)对自己的权益主张举证,举证应真实、准确;

  (七)遵守听证会纪律。

第十七条 行政机关举行信访事项听证,不得以任何名义向信访人收取费用。

第十八条 听证开始前,记录员应当查明信访事项承办人、信访人、听证员和其他应当参加听证的人员是否到齐,并向听证主持人报告。

  听证开始时,听证主持人应当核对听证人员出席的情况,公布听证事由,宣布听证员、记录员,宣布听证纪律,告知信访人有关听证的权利和义务,询问信访人对听证员、记录员是否提出回避申请。

第十九条 参加听证的当事人应遵守听证会纪律,听证会纪律如下:

  (一)不得随意发言和提问;

  (二)不得录音、录像和摄影;

  (三)禁止吸烟;

  (四)关闭手机等电子通讯设备;

  (五)不得随意退场,否则可按放弃听证权利处理;

  (六)不能使用人身攻击或者侮辱性语言,不能有大声喧哗、哄闹或妨碍听证秩序的行为;

  (七)对违反听证秩序的,听证主持人有权制止,情节严重的责令其退场。

第二十条 听证按下列程序进行:

  (一)听证主持人宣布听证开始;

  (二)听证主持人告知信访人在听证中的权利和义务;公布听证事由,介绍参加听证的人员有关情况,并询问信访人是否提出回避申请;

  (三)信访人或其委托代理人陈述信访事项并提供有关证据;

  (四)信访事项承办人提出调查处理信访问题的证据和法律、法规、政策依据;

  (五)信访人或其委托代理人进行申辩和质证;

  (六)信访事项承办人就有争议的事实、理由及法律、法规、政策依据进行答辩;

  (七)听证员可以就有关信访事项争议的事实、理由向相关当事人进行询问;

  (八)信访人或其委托代理人作最后陈述;

  (九)信访事项承办人作最后陈述;

  (十)听证主持人宣布听证结束。

第二十一条 听证应当制作笔录并经听证参加人签名或盖章。拒绝签名或盖章的应当在笔录中载明。

  听证笔录应当载明下列事项:案由;信访人、委托代理人的姓名与职业及信访事项承办人的姓名及职务;听证主持人、听证员、记录员姓名及职务;举行听证的时间、地点和方式;信访事项承办人提出调查处理信访问题的事实证据和法律法规和政策依据;信访人或委托代理人的陈述、申辩和质证的内容;其他需要载明的事项。

第二十二条 听证资料(包括听证笔录、录音、摄像、信访事项承办单位及信访人提供的有关证据)由举行听证的部门或单位立卷归档。

第二十三条 听证结束后,听证主持人要及时组织听证员就听证事实、证据以及适用政策、法规等对信访事项进行合议,经合议后形成结论意见。并写出听证报告,报送听证机关负责人,作为处理该信访事项的主要依据。

第二十四条 信访人在本办法规定的期限内未提交或不按要求提交听证申请及自动撤回听证申请、无正常理由不参加听证、在听证时擅自退出和严重违反听证纪律不听劝阻的,视为自愿放弃听证权利。

第二十五条 信访人放弃听证权利以及信访听证结束后信访人没有证据证明听证活动违反本办法规定,再次就该信访事项以同一事实和理由申请听证的,不予受理。

第二十六条 有权处理的行政机关没有按照本办法规定组织听证的,由其上一级行政机关责令改正;造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人给予行政处分。

第二十七条 信访事项承办人无正当理由不出席听证会或者拒绝在听证会上陈述的,以及在听证会上提供虚假、错误信息的,由该信访事项的组织听证机关或者监察机关给予通报批评;情节严重的,给予行政处分。

第二十八条 本办法自印发之日起施行。



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河北省污染源治理专项基金有偿使用办法(废止)

河北省人民政府


河北省污染源治理专项基金有偿使用办法
省政府令18号



第一条 为了促进污染治理,增强治理污染源的能力和活力,加速资金周转,提高污染源治理专项基金(以下简称基金)的使用效益,根据国务院发布的《污染源治理专项基金有偿使用暂行办法》,结合我省具体情况,制定本办法。
第二条 基金从补助污染源治理的排污费中提取,提取比例一般为百分之二十至百分之三十。有条件的市可适当扩大比例。具备条件的地、县提取比例一般不超过百分之三十。凡征收排污费较少且污染源比较分散的地、县,可暂时不搞。具体办法由地区行署和市人民政府确定。已大部
或全部实行基金有偿使用的地方,可以继续按照原比例提取。
第三条 设省、市(地)、县(市、区)三级基金专户,以城市和县城为重点,由环境保护部门实行分级管理,独立预算。通过协商,基金可互相拆借使用。
第四条 贷款对象应具备的条件:
(一)按规定己足额缴纳排污费;
(二)污染源治理项目经过论证,切实可行;
(三)自筹资金不低于百分之四十;
(四)具备偿还贷款能力。
第五条 凡属下列情况之一者,优先安排贷款:
(一)自筹资金占总投资百分之六十以上的污染治理项目;
(二)社会、环境、经济效益显著的“三废”综合利用项目;
(三)限期治理及扰民严重亟待治理的项目;
(四)污染源治理示范工程。。
第六条 排污单位应利用本单位自有财力治理污染,如资金确实不足,可向主管部门报送经论证确认为切实可行的污染治理方案及“污染源治理专项贷款申请表,经主管部门预审后,由同级环境保护部门会同财政部门审批下达贷款计划。省属(包括部属)企业,部队和外省、市企业的
污染治理方案及“污染源治理专项贷款申请表”,可直接报所在地、市环境保护部门。
财政部门根据贷款计划从解缴入库的排污费中分别一次拨入环境保护部门在银行开立的“基金专户”。
第七条 企业主管部门应分别于每年一月、七月底前将所属企业申请贷款计划审核完毕,并报同级环境保护部门和财政部门审批。二月份下达贷款计划,八月份下达贷款补充计划。
县(市、区)的贷款计划一般由上一级环境保护部门和财政部门下达。
第八条 经环境保护部门和财政部门审批下达的贷款,由各级环境保护部门分别委托项目开户银行发放。
第九条 委托贷款银行应根据贷款计划核实贷款单位的偿还能力,与贷款单位签定协议后发贷。银行按双方协议监督使用并催收本息,同时按季向财政、环境保护部门报送贷款发放、回收报表。
第十条 贷款期限由环境保护部门根据用款单位的偿还能力确定,但一般不得超过三年。
第十一条 贷款项目完成后,贷款单位必须提交“污染源治理项目竣工验收报告,先由主管(代管)部门负责审查,然后由环境保护部门组织竣工验收。
对能按期完工和工程质量及处理能力、效果达到设计要求的贷款单位,可豁免不高于其历年纳入基金总额扣除历次豁免金额后余额的百分之八十。项目不能按期完工或工程质量、处理效果存在一定问题的,按实际情况减少豁免比例,直至不予豁免。豁免比例由环境保护部门确定。
第十二条 环境保护部门委托银行发放的贷款,每月按贷款额的千分之一点五作为银行办理业务的手续费,按季结付;余下利息纳入基金。
第十三条 贷款企业应按期归还贷款,结算本息。逾期不还的,银行有权限期扣回本息,并按月利率千分之九加收罚息。
第十四条 贷款单位除因治理工艺确有问题外,一般不得终止或改变贷款协议。终止或改变原贷款协议须经环境保护部门和发贷银行批准,返回原款,计收利息。
第十五条 贷款挪作他用的,一经发现应立即扣回原贷款,并按月利率千分之十二计收罚息,同时由企业主管部门追究企业领导人及直接负责者的行政责任,扣发一个月或数月奖金;构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。
第十六条 环境保护部门和财政部门工作人员应秉公办事。对玩忽职守或利用手中权力徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。
第十七条 本办法由河北省环境保护局会同省财政厅负责解释。
第十八条 本办法自发布之日起施行。




1989年2月17日
近来两岸依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(简称《打击犯罪协议》),执行刑事司法互助,成果斐然(注1)。经由两会平等谈判协商,签署相关协议,除使双方进入特殊”双边协议关系”,也为相互间事务处理,树立了新模式。但此类协议,形式上非官方正式文件,实质内容却又牵涉到两边公权力机构的运作,因此难免产生法律定位上的困难与混淆。衍生的问题,包括两岸中介团体所签协议,是否或如何拘束双方公权力单位?协议的违反或不履行,如何处理?是否或如何经过民意立法机关的议决审查?协议内容如与现行法律发生龃龉,是否排除适用等等(注2)。均与其根本性的法律定位攸关,原即有待厘清。
两岸协议法律定位为何,目前双方法制,均未明确规范。整理各界看法,约可分成以下数说:
一、 民间协议说
对岸有主张,两会所签署的,均为经济性、事务性协议,不涉两岸政治议题。且协议的签订基础,是“九二共识”,故不具有“国际条约”性质,也不具备“国际法效力”,纯粹是两岸在尚未统一的特别形势下,一国内部的解决机制,是特殊的国内民间协议(注3)。
二、部门规章或最高人民法院司法解释说
由于两岸协议在大陆的生效方式,多为在签署后,由相关部门内部制定规定,或透过最高人民法院、最高人民检察院发布司法解释之方式,将协议援引纳入,使其转化为具拘束力的法律文件(注4)。故有大陆学者认为,两岸双边协议,于中华人民共和国国内法体系定位上,有”部门规章”或”最高人民法院司法解释”的效力(注5)。
三、行政协议(合同)说
以ECFA为例,依签署主体、授权及效力来看,就大陆言,两岸协议性质上只能被认定是大陆国务院授权民间组织,与非大陆地区组织间所签订,对于行政主体、行政相对人及利害关系人的”行政合同”。就台湾言,是两岸政府通过行政委托所签订,用《两岸条例》的用语,系”中华民国”政府和其统治权所不及的大陆地区政府间接签订的”行政协议”(注6)。
四、国际条约说
认为两岸所签协议,并非以”国与国”、”中央与地方”等身分缔结,性质可能是在”一中”架构下,两个互不隶属的政治实体所签订,内容符合国际法标准,具有国际法性质规格之条约,也可能是非条约性质之双方意思合致(注7)。
五、准国际条约说
据媒体报导,台湾领导人马英九曾表示,两岸签署ECFA后,送入”立法院”审议时,应比照2002年台湾进入WTO时的处理模式,也就是”比照条约”的方式办理。并强调,跟大陆签署对双方有拘束力的协议,本身虽在法律上不能视为条约,但法律也没有禁止”比照条约”来处理(注8)。
六、准条约或行政协议说
认两岸间并非完整的国际关系,应可视为”准国际关系”,两岸协议自应为”准国际书面协议” 或”准国际协议”。至两岸协议的国内法位阶效力,则与其内容是否涉及法律修正有关,涉及法律之修正,则为准条约,否则即为行政协议。其位阶效力不等于一般条约,而更低于法律。其性质等同于须立法执行,不能自动履行之条约(注9)。
以上各说,固均有其理,其中最大歧异,在于是否承认两岸协议的法拘束力。台湾方面,”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书中,也仅消极地认为,两岸协议非”国际书面协议”,并未积极地明示其定位与法律效力(注10)。然而,无论是从台湾《两岸人民关系条例》的将两岸协议明文入法,或从国际条约说、准国际条约说、行政协议说等见解来看,对于两岸协议应尽量给予法制化,使之具有一般法律的拘束力,向为台湾方面普遍的共识。
惟相对地,大陆方面对于两岸协议的法律性质,立场稍嫌暧昧模糊。尤其主张定性归属”民间协议”者,尚不在少(注11)。援此,欲直接、当然地赋予两岸协议法的拘束力,不无窒难。
彼岸少数肯定两岸协议具有法律拘束力者,所提有力事证,在于协议虽然是两岸民间组织签订的协议,但都经过两岸的官方授权(《海协会章程》第1、4条、《海基会组织章程》第1、3条参照)。而大陆国务院台湾事务办公室网站上,也将协议列在《法律法规》栏目中(注12)。对此,笔者认为,徒有民间社团法人的组织章程,缺乏如《两岸人民关系条例》第4-5条明确的制度化委托,其所谓”官方授权”,基础略嫌薄弱(注13)。另经笔者复查,国台办网站也已将历来两岸协议,改列在《两会商谈与交流》之《两岸相关协议》项下,而非原来的《涉台法律法规》栏目中(注14)。
两岸协议的法制定位,关乎法拘束力的有无与强弱,两岸于此的立场分歧,不仅可能影响既有合作与互信,也或将不利于持续性的制度化协商。
愚见以为,台湾当局早已宣告承认大陆为对等政治实体,而无论事实或法律层面,大陆也已间接地承认了台湾独立法域与司法管辖权(注15)。基此立场,两会受两岸当局的授权委托,经平等谈判协商,所签署带有国际法律关系性质(注16),对双方公权力机关又都具有拘束力的协议,将之定位为”准国际条约”,论理上原无不妥。
但盱衡现实,于”一中”基本原则下,大陆方不可能承认两岸协议的”国际性”。退步以言,为顺应当前两岸于协议签署后,各自明示或默示地,经行政部门核定,立法机关备查,或透过制定行政规则,发布司法解释等,予以落实生效的现况(注17)。拙见故以为,就法的形成过程,似可将两会各类协议,于签署成立时,均先定位于”民间协议”,俟各自实践完备法制化程序后,再分别将各该协议转化定性为国内”行政命令”、”行政规章”或”司法解释(限于大陆)”,俾使双方公权力机关,得以各自遵守适从。类似于国际条约,非经缔约国国内法采纳或编入,不能直接在其国内适用,而产生何种拘束力,也概依缔约国国内法决定之概念(注18)。
不可讳言,两阶段定性之说,容易遭致偏重政治考虑、削弱协议地位、坐视法制落差、忽略双边平等谈判本质、欠缺监督入法与违约纠纷救济等等各种批判。但相较之下,两阶段定性除可以兼顾两岸关系和谐,回避协议究属”官方”或”民间”、”国际”或”国内”的政治争议外,也可借着将协议编进融入各自现行法律体系(注19),确认赋予协议正当合法的拘束力(注20),实符合两方长远信守以增进交流的最大共同利益(定稿日2013/5/30,原文载于2013年7月(台)《检察新论》第14期)。
注释
注1:自2009年6月25日《打击犯罪协议》生效后,截至2013年3月底止,两岸相互提出之司法文书送达、调查取证、协缉遣返等案达35400余件,大陆方遣返台湾方刑事犯及嫌疑犯271名。两岸进行交换犯罪情资,计破获73案,逮捕嫌犯4898人。参照(台)”陆委会”,网址:http://www.mac.gov.tw/ct.asp?mp=1&xItem=95069&CtNode=7159(浏览日2013/5/27)。
注2:王志文,《国际法与两岸法律问题论集》,(台)月旦,1996年8月,325-328、333-336页。
注3:参照《两岸“两会”协议的性质与地位》,华广网,网址:http://big5.chbcnet.com:82/gate/big5/chunwan.chbcnet.com/news/tegao/2009-05/21/content_34608.htm(浏览日2012/9/10)。
注4:如1993年4月29日签署《两岸公证书使用查证协议》,大陆司法部随于1993年5月11日印发《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》。另如《打击犯罪协议》第10条《裁判认可》固约定”双方同意基于互惠原则,于不违反公共秩序或善良风俗之情况下,相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决(仲裁判断)”。台湾地区的民事确定裁判与仲裁裁决,在大陆声请认可及执行,仍应按其最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》等司法解释办理。
注5:王建源,两岸授权民间团体的协议行为研究,《台湾研究集刊》,2005年第2期, 44页;宋丽洁,论两岸四项协议之定性,《中央社会主义学院学报》,2009年第1期, 57页;均转引自简盟恩,《海峡两岸间双边协议之法律性质研究》,(台)中国文化大学硕士论文,2011年1月, 141-142页。惟反对者认为,作为大陆授权协商主体的国台办,以其”党政合一”的地位,并非国务院部委常设机关,仅属于中共中央直属单位,并无发布部门规章之权力。且设将两岸协议定位于部门规章,则其随时处于可以片面废止、撤销状态,有违《两会联系与会谈制度协议》第6条《协议履行、变更与终止》之”协议变更或终止应经双方协商同意”,形成法制上轻率背信形象,不利两岸和谐和平。参照谢英士,两岸协议的法律定位,(台)《台湾国际法季刊》,2008年12月,第5卷第4期, 15-16、17-21页。
注6:苏永钦,《ECFA该怎么审?》,(台)中国时报,2010年7月1日;杨日青,《ECFA的性质与应有的审查方式》,(台)财团法人国家政策研究基金会,网址:http://www.npf.org.tw/post/1/7793(浏览日2012/10/16);简盟恩,注5文, 132〜145页。类似观点,尚有:一、认为《打击犯罪协议》,是台湾方面在政府及《两岸人民关系条例》之法律授权,大陆方面亦在有权机关的授权批准下所签署,以建立两岸司法合作事项制度化及法制化基础,具有法律上效力,并对双方未来合作事项有影响力、拘束力的协议。参照陈文琪,两岸刑事司法互助有关人员遣返的法制架构,(台)《月旦法学杂志》,2012年10月,No.209,213页;二、认为依据大陆主管部门颁布的公告或办法,两岸协议名称虽非法律,但系大陆《立法法》所未及规范,或可以其《反分裂国家法》为出路依据,实质上具备法律地位的区际协议。参照谢英士,注5文, 15-16页。
注7:黄异,两岸协议的缔结与适用,(台)《台湾法学》, 2009年12月1日,141期,1-3页。林建志,《两岸在海域执法有关共同打击犯罪及司法互助之研究》,(台)海洋大学硕士论文,2010年6月,162-163页。
注8:参照《马英九:ECFA应比照条约处理》,(台)中央广播电台,网址:http://news.rti.org.tw/index_newsContent.aspx?nid=248437(浏览日2012/10/16)。类似观点,认为ECFA既不是”预算案”,也不是”法律案”,而两岸关系特殊,ECFA也不是国与国间的条约案,但具有两个经济实体间自由贸易条约的形式和内容,因此可以”比照”条约案处理。参照《杨永明:ECFA 比照条约 立院不可变更内容》,(台)中国时报,2010年7月2日。
注9:曾建元、林启骅,ECFA 时代的两岸协议与治理法制,收录于《打造直接民主的新公义体系─法制与政治重大议题研究论文集》,(台)台湾智库,2011年12月,251-252、257-258页。
注10:(台)”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书:“?台湾地区与大陆地区间订定之协议,因非本解释所称之国际书面协议,应否送请”立法院”审议,不在本件解释之范围?”。
注11:笔者参加2012年3月16-17日台北中华仲裁协会、中国国际经贸仲裁委员会合办之《两岸仲裁研习--大陆仲裁法律与实务》,曾求教于出席之大陆最高人民法院法官,彼等咸认为《打击犯罪协议》属于”民间协议”。
注12:相同观点,认为大陆国台办委托授权海协会处理涉台事务,并未经由立法方式订定规范,故无明确法律依据。参照林建志,注7文,158页。
注13:赵秉志,论中国区际刑事司法合作法律机制的构建,收录于《2009海峡两岸司法实务热点研究(上)》,人民法院出版社,2010年6月, 24-25页。
注14:参照大陆国务院台湾事务办公室,网址:http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/laxy/201208/t20120814_2913798.htm(浏览日2012/9/10)。
注15:除民事判决认可与执行外,大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款规定:”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用”。
注16:例如《打击犯罪协议》关于”平等互惠”(前言)、”双重处罚”(第4条第1项)、”特定罪名”(第4条第2项、第6条第4项)等约定,台湾学者多认为,系采用实现了国际刑事司法互助原则(参照曾淑瑜,评析《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》刑事司法合作之模式,(台)《辅仁法学》,2011年6月,第41期,90-101页;周成瑜,论《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》之法律定位及其适用,(台)《台湾法学》,2009年9月15日,第136期,94-97页)。另按2009年4月27日(台)”陆委会”新闻稿(编号第027),《打击犯罪协议》第6条第3项”受请求方认为有重大关切利益等特殊情形,得视情决定遣返”之规定,系参考国际刑事司法互助惯例与精神,确已纳入”政治犯、军事犯及宗教犯不遣返”、”己方人民不遣返”原则。
再举ECFA为例,研究者认为,从名称看,ECFA规避“国与国”争议,也规避“台湾主权”被矮化;从签署主体看, ECFA是WTO成员之中华人民共和国全部关税领土与中国台北关税区之间的法律安排;从签订依据看, ECFA序言约定“双方同意,本着世界贸易组织(WTO)基本原则”;从实体内容看,ECFA涵盖两岸间货物、服务贸易的市场开放、原产地规则、早期收获计划、贸易救济、争端解决、投资和经济合作等,属于WTO框架下的区域贸易协议范围,因此ECFA具有国际法的属性。参照周斌,《ECFA与CEPA法律性质比较研究》,福建厦门联合信实律师事务所,网址:http://www.fidelity-cn.com/industry-view.php?nid=208(浏览日2012/10/16)。
更以《投保协议》说明,就投资定义、适用保障范围、投资待遇、征收及补偿、损失补偿、代位、移转,以及拒绝授予利益等约定,均符合国际体例。参照刘阳明,简介《两岸投资保障和促进协议》之内容及展望,网址:http://blog.sina.com.cn/s/blog_663171f90101c5qh.html(浏览日2013/2/18)。
注17:以《打击犯罪协议》为例,台湾方由”行政院”以98年4月30日院台陆字第0980085712A号函,依《两岸条例》第5 条第 2 项予以核定,再送(台)”立法院”备查。(台)”法务部”嗣据以颁布《海峡两岸犯罪情资交换作业要点》、《海峡两岸送达文书作业要点》、《海峡两岸罪犯接返作业要点》、《海峡两岸缉捕遣返刑事犯或刑事嫌疑犯作业要点》、《海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点》。大陆方则由最高人民法院于2010年12月16日通过《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》,《前言》规定:”为落实《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》”。
注18:有认为依据台湾《两岸条例》所规定两岸协议引入内部法之机制,协议应在签署后送(台)”立法院”审议同意通过的,等同于”法律”,而应另送(台)”立法院”备查,由行政部门以行政规则适用的,则等同于”行政命令”。参照林建志,注7文, 168-169页。惟笔者认为,在大陆尚未明确两岸协议的法律定位前,片面遽谓其可以等同于”法律”,恐与对等原则未符。
注19:参照大陆《立法法》,具规范效力的法律性文件,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治和单行条例、国际条约、行政规章与司法解释。
注20:类似观点,认为依台湾《两岸人民关系条例》第5条第2项,(台)”行政院”得优先判别协议内容是否涉及法律修正,或须否另以法律规定,再由(台)”立法院”为第二次的判别。复按(台)”陆委会”说帖:”本协议的签署,系在现行法律规范基础下,架构合作与互助的协议内容”。另参照《打击犯罪协议》第7、8、9、12、14条:”依己方规定”、”不违反己方规定”;第15条:”不符己方规定…得不予协助”规定。可见双方都是在符合现行法律基础下执行协议内容,故务实定性的看法是,两岸协议并无超越现行法律的效力。两岸约定的合作事项,执行之范围与方式,均以现行内国法为依据。参照范振中,两岸司法互助—以98年《两岸协议》为探讨,(台)《司法新声》,101年7月,第103期, 97-98页。
作者
(台)戴世瑛律师
tai0910@seed.net.tw

台湾执业律师、(台)政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格
经历:(台)台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、(台)律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、2005年6、7月厦门大学讲授「台湾法制概论」。2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」、(台)亚洲大学「大陆法制概论」兼任讲师、(台)云林科技大学科技法律研究所「中国大陆法律」兼任助理教授级专技人员。