关键词: 房屋征收补偿协议/行政合同履行/纠纷解决模式/行政诉讼法修改
内容提要: 《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁行改变了《城市房屋拆迁管理条例》实施期间的法律关系主体结构，政府作为征收一方直接与被征收人发生法律联系。该条例第25条所规定的房屋征收补偿协议宜认定为行政合同，该条第2款有关规定实质上设立了一种新的行政合同履行纠纷的解决方式。不过，该条规定的实施受到了现行《行政诉讼法》的限制。新的行政合同履行纠纷解决方式是否真正建立，有待进一步论证。


2011年1月21日，国务院公布实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下简称《征收与补偿条例》），长期来倍受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》（下简称《拆迁条例》）被废止，国有土地上的房屋征收与补偿关系得到理顺。在城市建设过程中，政府从以前的拆迁补偿安置纠纷的裁决者变为房屋征收与补偿法律关系的当事人，直接与被征收人就房屋征收与补偿安置问题进行协商并签订补偿协议。此种法律关系主体结构的变化被认为是对房屋征收法律关系客观现实的一种真正意义的回归。
在此立法背景下，相关补偿安置协议及其履行的相关内容发生了较大变化。《拆迁条例》实施期间，房屋拆迁补偿协议由作为平等主体的拆迁人与被拆迁人签订，在协议得不到履行的情况下，依照《拆迁条例》第15条的规定，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人还可以依法申请人民法院先予执行。《征收与补偿条例》实施之后，房屋征收补偿协议在房屋征收部门与被征收人之间签订，在一方当事人不履行协议约定义务的情况下，依照《征收与补偿条例》第25条第2款的规定，另一方当事人可以依法提起诉讼。
由于《征收与补偿条例》下的房屋征收法律关系主体结构发生了变化，房屋征收补偿协议的性质以及在该协议不履行的情况下的纠纷解决方式也需重新认识。本文即以此出发，对《征收与补偿条例》第25条的规定做一理论分析，并试图指出，该条的规定将可能引起行政合同诉讼案件审理模式的改变。
一、 房屋征收补偿协议是民事合同还是行政合同？
无论是《拆迁条例》还是《征收与补偿条例》，都对通过签订协议方式解决房屋所有人安置补偿问题作出了规定。《拆迁条例》第13条规定，拆迁人与被拆迁人应依本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。《房屋征收与补偿条例》第25条第1款规定，房屋征收部门与被征收人依本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项订立补偿协议。问题是，两个条例所规定的补偿协议的性质是否相同？
笔者认为，《拆迁条例》第13条所规定的拆迁补偿安置协议在性质上不同于《征收与补偿条例》第25条第1款所规定的房屋征收补偿协议。前者为民事合同性质，后者为行政合同性质。依据是:
第一，协议主体的法律地位不同。《拆迁条例》规定的拆迁补偿安置协议的签订者是拆迁人与被拆迁人，或者是拆迁人与被拆迁人、房屋承租人。按照《拆迁条例》第4条第2款的规定，拆迁人是取得房屋拆迁许可证的单位，而非管理房屋拆迁工作的政府部门，其与房屋的所有人、承租人处于相同的法律地位，共同接受房屋拆迁主管部门的管理。在订立拆迁补偿安置协议的时候，协议双方法律地位平等，该协议因而具有民事合同属性。《征收与补偿条例》所规定的房屋征收补偿协议的签约人则为房屋征收部门和被征收人（房屋所有人），按照该条例的规定，房屋征收部门的地位不同于《拆迁条例》中的拆迁人，而具有行政机关的身份。虽然从其具体承担的工作来看似乎不能将其完全与拆迁人区别开来，如按照《征收与补偿条例》的规定，房屋征收部门可以实施委托房屋征收实施单位， [1]从事房屋征收与补偿的宣传与解释工作， [2]向被征收人支付搬迁费用等， [3]但是，从《征收与补偿条例》相关条文的整体认读来看，新条例之下的房屋征收部门并非普通意义上的民事主体，而是具体负责征收与补偿工作的行政机关。如按照《征收与补偿条例》的规定，房屋征收部门要负责本行政区域的房屋征收与补偿工作的组织实施， [4]接受违法行为举报， [5]为政府拟定征收补偿方案， [6]组织被征收房屋有关情况的调查登记， [7]通知暂停办理征收范围内的房屋新建、改建、扩建手续， [8]建立房屋征收补偿档案， [9]其工作人员从事违法行为时被追究行政法律责任等。 [10]上述职能与法律责任的规定表明，在房屋征收过程中，房屋征收部门虽然如同以前的拆迁人一样要出面与被征收人签订补偿协议，但与被征收人协商的过程中，其并非出于与被征收人完全平等的法律地位，也并非在从事一种单纯的民事行为，而是完成行政征收行为某个环节的行政任务，在实际履行一种行政管理职能，其在与被征收人签订征收房屋征收补偿协议的过程中，处于一种积极主动的支配性地位。
第二，协议订立的目的不同。《拆迁条例》之下，拆迁人与被拆迁人订立补偿安置协议的目的是为了尽早与被拆迁人或承租人解决拆迁补偿安置事宜，使作为建设者的拆迁人能够顺利、及时地完成拆迁工作，尽快投入建设以赚取商业利润，避免因补偿安置协议不能达成而将该纠纷诉诸政府裁决。《征收与补偿条例》之下，房屋征收部门与被征收人签订房屋征收补偿协议的目的，则与拆迁人的目的完全不同。按照《征收与补偿条例》的规定，为了实现以下公共利益，即：国防和外交的需要；由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；法律、行政法规规定的其他公共利益的需要等，政府才能够作出房屋征收决定。在征收决定作出之后，具体落实工作将交由房屋征收部门承担。作为落实征收决定的一个环节，为争取被征收人配合征收工作的进行，及时顺利完成搬迁，以最终为各种公益事业建设提供条件，房屋征收部门选择与被征收人签订房屋征收补偿协议。在签订该协议的过程中，房屋征收部门的目的指向并非实现政府的商业利益，而是为了尽早完成房屋搬迁工作，以实现各种公共利益的需要。就此而言，《征收与补偿条例》之下的房屋征收补偿协议所实现的是公共利益而非是私人利益。
第三，协议不履行的纠纷解决机制不同。如前所分析的，《拆迁条例》将拆迁补偿安置协议视为民事合同，并以此为基础设定了协议不履行的纠纷解决机制。按照通行观念，民事合同签订后一方不履行的，可通过以下途径解决：（1）申请仲裁。即将争议提交仲裁，由具有民间性质的仲裁委员会作出裁决。（2）民事诉讼。即将争议提交人民法院，由人民法院适用民事诉讼程序确认权利、宣告责任。《拆迁条例》的规定完全体现了上述民事合同纠纷的解决思路。该条例第15条规定，拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。据此可知，《拆迁条例》之下，当补偿安置协议达成后，被拆迁人、房屋承租人不履行该协议时，用于解决民事合同争议的民间仲裁与民事诉讼成为必然的纠纷解决机制。与之相对，《征收与补偿条例》对房屋征收补偿协议得不到履行的纠纷解决途径设计了与《拆迁条例》不同的机制。该条例第15条并未规定选择民间仲裁，而只是规定在补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。笔者以为，未规定以仲裁方式解决房屋补偿争议不履行的纠纷，已经隐含着没有将房屋征收补偿协议不履行的纠纷视为普通民事争议的意思。至于“依法提起诉讼”的规定，虽然没有明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但根据前述对房屋征收补偿协议的主体地位与目的的分析，则可认为立法者是默认了该争议属于行政争议，再就我国目前实行的行政争议与民事争议分别设计司法救济途径的制度现状来考虑，则可认为，“依法提起诉讼”中的“诉讼”应理解为行政诉讼。
据上分析，《征收与补偿条例》下的房屋征收补偿协议与《拆迁条例》下的拆迁安置补偿协议在缔约主体、目的以及纠纷解决机制等方面都有质的区别，因此，房屋征收补偿协议应作为行政合同看待。
二、 房屋征收补偿协议如何通过行政诉讼得到履行？
如前所述，《征收与补偿条例》中的房屋征收补偿协议在法律性质上属于行政合同，即是双方法律行为。按照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》的精神，当前的行政诉讼受案范围除包含单方行政行为之外，还包括作为双方行政行为的行政合同。 [11]这也从另一个侧面证明《征收与补偿条例》之下，房屋征收补偿协议不能得到履行的时候，可以诉诸人民法院提起行政诉讼。不过，虽然可以从理论上得出新条例肯定房屋征收补偿协议不履行的争议可通过行政诉讼解决的结论，但“娜拉出走之后怎样？”的问题仍需立法者与理论界进一步提供答案。当房屋征收补偿协议为任何一方不履行协议时，后续的行政诉讼程序该如何进行，是我们直接面对的一个问题。在此，笔者将根据不履行补偿协议主体的不同情况分别进行分析。
1．当房屋征收部门不履行协议时。房屋征收补偿协议达成后，房屋征收部门未按照协议约定履行义务时，比如未按照协议约定支付房屋补偿款、未足额支付搬迁费、未提供周转房等，按照《征收与补偿条例》第25条第2款的规定，被征收人将向人民法院提起诉讼。根据前面的分析，该诉讼宜理解为行政诉讼。对比我国现行《行政诉讼法》规定可以认为，在房屋征收补偿协议不履行引发相对人一方向法院提起行政诉讼的情况下，事实上设计了一种新的行政诉讼案件类型，即房屋征收领域的行政合同履行诉讼。从理论上讲，该类诉讼属于一般给付诉讼，具有不同于一般行政诉讼案件的诸多特征。
首先，该种诉讼不同于基于行政主体的单方行政行为引发的行政诉讼。后者是《行政诉讼法》规定的典型诉讼案件类型，比如因行政机关作出的处罚、许可、强制、征收等等单方公权力行为引起的诉讼。在因单方公权力行为引发的行政诉讼中，相对人提起诉讼所争议的是一个具有公定力等法律效力的行政权力行为的合法性和有效性，提起诉讼的目的是请求法院作出撤销、确认违法等宣告性裁判或者责令被告行政机关履行法定职责。而在《征收与补偿条例》中所规定的被征收人因房屋征收部门不履行征收补偿协议提起的诉讼与上述诉讼存在差异。在该类诉讼中，行政机关不履行协议属于在行政管理过程中发生的政府违约行为，并不具有典型的单方决定因素。相对人提起诉讼的目的也并非要求撤销该违约行为或判令行政机关作出某种行政决定，而只是请求判令房屋征收部门履行合同约定义务这样一种事实行为。很明显，这种诉讼与单方公权力行为引发的传统诉讼案件存在很大差异。
其次，该种诉讼不同于一般的行政赔偿诉讼。根据《国家赔偿法》的规定，行政赔偿诉讼是因为公权力的行使行为致害引发的国家赔偿责任诉讼，虽然新修正的《国家赔偿法》取消了单独申请赔偿程序中的确认程序，但常规的行政赔偿诉讼与房屋征收补偿协议不履行引起的行政诉讼还是存在区别的：（1）案件涉及的实质内容不同。行政赔偿诉讼解决的是国家赔偿责任是否存在、如何承担的问题，房屋征收补偿协议不履行引起的诉讼则解决行政机关是否存在违约行为、是否要继续履行房屋征收补偿协议的问题。（2）争议解决的适用程序不同。根据《国家赔偿法》的规定，对单独提起的国家赔偿请求适用行政先行处理程序，受害人与侵权行政机关之间先行协商和处理赔偿问题，在此基础上才有后续的行政赔偿诉讼程序。 [12]在房屋征收补偿协议不履行引起的行政诉讼中，被征收人却无需经由房屋征收部门先行处理，而有权依法直接向法院请求救济。
最后，该种诉讼不同于一般的行政补偿诉讼。这主要体现为两种诉讼所解决的实质问题不同。一般意义的行政补偿诉讼往往是因为行政主体事先作出补偿决定引起相对人不满而形成的案件，在《征收与补偿条例》中对此类案件也有涉及。该条例第26条规定：房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告……被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。根据该条规定，典型的行政补偿诉讼具有与前述第一种行政诉讼案件相同的特点，即政府事先已经就补偿数额、方式、范围等内容作出了一个单方行政决定，在被征收人对该决定不服的情况下才引发行政补偿诉讼。在诉讼中，人民法院要审查行政补偿决定是否合法，并根据情况作出维持、撤销并责令重做的判决。而在房屋征收部门不履行补偿协议的情况下，相对人所提起的诉讼则与之存在差异。在该补偿协议不履行争议发生过程中，并不存在政府作出的单方决定，被征收人向人民法院提出的诉讼请求也并非撤销补偿决定，而是请求判令房屋征收部门按照房屋征收补偿协议的约定，继续履行其遵行补偿协议的义务。
综上可以认为，在城市国有土地上的房屋征收领域，当房屋征收部门不履行房屋征收补偿协议引发相对人起诉的情况下，《征收与补偿条例》第25条设计了一种新型的案件类型：房屋征收补偿协议履行之诉（相对人提出）。如该类诉讼得到具体落实，将会对我国通行的行政诉讼观念带来一定冲击。 [13]该类型诉讼案件的特殊性表现在：引发争议的原因并非是作为单方意思表示的行政处理决定，
而是房屋征收部门不履行行政合同的违约行为；被征收人提出的诉讼请求并非请求人民法院确认单方行政行为的合法性和有效性，而是请求确认房屋征收部门是否存在违约行为，并判令该部门按照协议的约定作出履行协议的事实行为。
上述特殊性同样适用于与当前发生的常规行政合同纠纷诉讼。按照行政法学界的通识，结合当前行政审判实务所涉及的行政合同案件的一般情况，可以认为，涉及行政合同的诉讼案件多非起因于行政主体的违约行为，而是由于行政主体在合同履行期间作出了某种处理决定，如制裁、强制、单方终止履行等。此种诉讼虽然也同样基于行政合同形成，但其在受理条件、举证责任承担、审理与裁判方式等方面与单方行政行为引起的诉讼案件并无本质差别，其是在我国现行《行政诉讼法》规定前提下形成的一种虽然案件涉及行为特别但实质并无差异的诉讼，与本文讨论的房屋征收补偿协议的履行诉讼依然不能相提并论。
2．当被征收人不履行房屋征收补偿协议时。按照通行观念，在行政合同订立之后，如果出现相对人不履行合同义务的情形，作为合同相对方的行政主体无需请求人民法院予以处理，有权直接针对相对人的违约行为作出单方行政处理，对相对人的违约行为进行制裁，甚至在紧急情况下实施代履行措施。 [14]在行政审判实务中出现的有关行政合同引发的诉讼案件也间接证明了这一点。 [15]
但是，《征收与补偿条例》第25条的规定却采取了与通行认识不一致的做法，即未明确授权作为协议一方主体的房屋征收部门采用诸如责令相对人履行协议、作出处罚乃至采取代履行措施等单方处理措施，而只规定了其向人民法院提起诉讼。据此可知，在被征收人一方不履行房屋征收补偿协议的时候，房屋征收部门直接采取单方行动的做法没有得到条例的支持，似乎《房屋征收与补偿条例》认可这样一种观点：行政合同可能存在于多种行政管理领域，但是，《房屋征收与补偿条例》规定之下的房屋征收与补偿协议在遇到相对人违约不履行的情况下，却不认可房屋征收部门自行确认合同权利并采取单方处置措施，只能像普通民事合同的履行一样，由该部门向人民法院提起诉讼实现其合同权利。换句话说，在房屋征收补偿协议的履行过程中，行政主体一方失去了一般观念认可的单方决定权、制裁权乃至强制执行权。
《房屋征收与补偿条例》的这种规定对于我国行政实体法和行政诉讼法学理论而言究竟具有何种意义？这是一个尚未引起人们注意的问题。对此问题，笔者的认识是：如果《房屋征收与补偿条例》第25条的规定得到真正实施的话，即可以认为，在国有土地上的房屋征收领域确立了一种新的行政合同纠纷解决方式，该方式认可在行政合同关系中，行政主体与相对人处于平等的法律地位，行政主体一方无权通过自己的单方行为强制实现合同约定的义务，而需要将争议交由司法机关来作出处理。果真如此的话，即等于认可了另一种房屋补偿行政合同诉讼案件：在相对人一方不履行房屋征收补偿协议的情况下，作为行政主体的房屋征收部门作为原告提起行政诉讼，请求人民法院通过司法诉讼程序确认其权利并实现要求相对人履行合同义务的请求权。
不难看出，此种意义的行政合同诉讼案件与当前的《行政诉讼法》规定之间存在着严重的不对应。换言之，即使认可《房屋征收与补偿条例》第25条设计了一类新的行政诉讼案件类型，但在现有行政诉讼立法的背景下，该种诉讼案件能否成立，还是一个很大的问题。根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼案件当事人的法律地位是预先被确定的，原告恒定为行政相对人，被告恒定为行政主体。据此，在国有土地上房屋征收领域，在房屋征收补偿协议履行过程中，房屋征收部门不履行协议约定义务时，被征收人还是可以利用现有的立法规定得到行政诉讼救济的， [16]但是，当不履行房屋征收补偿协议义务的主体是被征收人一方时，因《征收与补偿条例》只规定了房屋征收部门向人民法院起诉的救济途径，而未规定其可以采取单方处理措施，在此情况下，房屋征收部门需要向人民法院提起行政诉讼来实现其合同约定的权利，但很明显，此种诉讼的原、被告身份与《行政诉讼法》的规定不符。鉴于《行政诉讼法》是一部法律，《征收与补偿条例》属于一部行政法规，可以认为，即使将房屋征收补偿协议解释为行政合同，但《征收与补偿条例》第25条并不能得到真正适用，房屋征收部门难以通过向人民法院提起行政诉讼的方式获得救济。《征收与补偿条例》第25条的规定虽然具有一定的理论意义，但却因不符上位法的规定而无法具体操作。 [17]
三、 比较法观察兼及最后的诘问
从比较法角度看，在行政合同履行纠纷的处理方式上，大陆法系国家存在两种模式：强调行政机关为实现公共利益而享有优势地位的“法国模式”与坚持当事人地位平等观念的“德国模式”。
1．法国：公共利益优先理念下的行政解决模式。采用合同方式进行行政管理已得到法国实务界认可。但理论上认为行政合同与民事合同存在显著差别。由于行政主体肩负着实现公共利益的使命，故在行政合同法律关系中，行政主体具有优越于相对人的特殊地位。 [18]基于这种认识，在行政合同履行过程中发生纠纷时，学理和判例针对违约主体的不同情况分别设定了不同的救济方式。行政机关一方违约时，相对人只能向行政法院起诉，要求行政机关赔偿损失，或请求法官判决撤销合同。 [19]而在相对人一方存在违约行为时，学理和实务则认可政府部门享有行政特权，行政机关有权直接采取诸如金钱制裁、强制执行、单方解除合同等制裁手段，而无需向行政法院提起诉讼。而且，法国行政法院的判例认为，即使合同没有约定，行政机关也可以采取上述惩罚措施。 [20]据此可知，在法国，当相对人一方违约不履行合同义务时，行政机关无需向行政法院提起行政诉讼即可以实现合同所约定的相关义务。由行政管理者一方向行政法院提起行政诉讼来实现其合同权利的争议解决方式在法国是不存在的。
2．德国：当事人“地位平等”理念下的司法解决。在德国，学理上区分两种不同类型的行政合同：对等权合同与主从权合同（隶属合同）。不论哪种类型的合同，原则上都认可在合同的订立、履行和权利实现、违法责任追究等方面参照适用民事合同的一般原理。基于这一认识，在德国行政合同问题上，客观上形成了一种强调当事人“地位平等”的私法契约观，这可从行政合同履行过程中，行政主体是否享有单方变更权或者该权利行使所受到的限制方面得到体现。 [21]就行政合同的履行而言，学理与司法实务均认为，产生于行政合同的行政机关的请求权不能以行政行为的方式加以确认，不得借助行政行为强制执行。一旦行政机关与公民订立行政合同，就表示行政机关认可并接受了其与公民的平等地位，就必须相应地在合同请求权的实现方面保持与公民一方的平等地位，在发生争议时，也必须由司法机关来确认合同主体所主张的请求权。如行政合同约定：某镇应发放建设许可，建设人甲应为此支付10 000马克。如果甲拒不支付，某镇只能向行政法院提起给付之诉。 [22]受上述行政合同观念影响，在合同订立之后的履行过程中，除非签订主从权合同时，作为相对人的公民一方作出过接受即时执行的约定，行政机关通常无权以行政行为方式确认或者强制实现其合同请求权，而只能像普通公民那样，向行政法院起诉。 [23]这样，在德国，不仅有相对人向行政法院起诉请求判令行政机关履行行政合同义务的诉讼案件，行政机关向行政法院起诉请求判令相对人一方履行合同义务的案件也属正常现象。
基于上述介绍可知，同样是运用行政合同的管理方式，同样是发生在行政合同履行过程中的违约纠纷，法国和德国却采取了很不相同的纠纷处理方式。该种区别背后折射着完全不同的行政合同理念，也折射着对作为公共利益代表的公权力在其运用边界上的不同认知态度。
3．最后的诘问：是无心插柳还是有意为之？由前述比较分析可知，相对人一方在行政合同履行中违约时，在大陆法系国家存在两种处理模式：行政自行解决与司法诉讼解决。对比此两种解决模式，结合我国目前对行政合同案件的处理现状可以认为，在我国，对行政合同履行纠纷的处理，多数情况下不自觉地适用的是类似于法国的处理模式，而现行《行政诉讼法》有关原、被告法律地位的规定客观上也起到了一定的推波助澜作用。 [24]
但是，适用现有《行政诉讼法》规定的受案与审查模式来处理行政合同的履行纠纷是否适宜的问题，已经在逐渐遭到质疑。行政合同毕竟是双方意思表示一致达成的协议，既然称为合同，即应认可在缔约与履行过程中的主体双方的大致平等地位，这也比较符合现代社会尊重相对人意志的时代潮流。以此类推，当履约争议发生后，采用当事人双方平等协商或者向人民法院起诉解决的方式似更值得推崇。另外，行政合同履行纠纷引起的诉讼也与单方行政行为引起的诉讼存在较大的不同。该纠纷因一方的违约行为引起，该违约行为与典型的公权力行使行为存在性质上的差异。人民法院在解决该纠纷的时候，要适用与审查单方行政行为不同的审查方式。上述种种差异都表明，通行的行政诉讼受案与审查模式不大适合行政合同纠纷的解决，行政合同履约纠纷应当适用不同的诉讼解决策略。已有学者指出，行政契约纠纷多是双方行为所致，人民法院的审查应适用双向性审查模式，而不宜采用以单方行为对象的司法审查模式。 [25]顺此思路下去，要使行政合同争议既能得到圆满解决，又能在理论上获得圆满解释，可能需要学界与实务界尽早更新行政合同观念和行政诉讼观念，并要考虑通过修改行政实体立法和《行政诉讼法》来建立一种新型的行政合同案件审查制度。
如果前述分析成立，则可以认为，《征收与补偿条例》第25条的规定为通过司法诉讼解决行政合同不能得到履行的问题提供了一种新的立法依据。笔者无法查知立法者在拟定此一条文时是如何考虑的。该条文是立法者在深入理论分析基础上有意为之的产物，还是在未考虑该条款的实施所带来的深刻变化基础上无心插柳的结果？在此暂且不论该条款是否能切实实施的问题，如果真是前一种情况的话，则说明我国的立法者正在尝试建立一种新的行政合同履行纠纷解决模式，该模式如能得到认可和推行，则将对当前通行的行政合同履行过程中的公权力行使观念产生深刻冲击。当然，如果该条文只是立法者未经深思甚至是在未注意到与《行政诉讼法》规定冲突的基础上盲目为之的话，则该条文的出现将只能给如笔者这样思考的行政法学者带来短暂的惊喜或刺激，所谓该条文建立了一种新的行政合同履行纠纷解决模式的认识也只能因一厢情愿而流于一场空欢喜。到底为何者呢？期待答案。



注释:
[1]参见《征收与补偿条例》第5条规定。
[2]参见《征收与补偿条例》第13条第2款规定。
[3]参见《征收与补偿条例》第22条规定。
[4]参见《征收与补偿条例》第4条规定。
[5]参见《征收与补偿条例》第7条规定。
[6]参见《征收与补偿条例》第10条规定。
[7]参见《征收与补偿条例》第15条规定。
[8]参见《征收与补偿条例》第16条第2款规定。
[9]参见《征收与补偿条例》第29条规定。
[10]参见《征收与补偿条例》第30条规定。
[11]江必新:《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第149页。
利用电话银行非法占有他人
储蓄卡上存款的行为如何定性

花秀骏、卢爱国

[案情]
被告人郑某系江苏沃得集团装配车间装配工。2003年3月至8月间，其利用午休期间车间无人之际，通过车间统计员的电脑分多次秘密窃取了本车间多名职工的工资卡—中国建设银行储蓄卡卡号。为达到将卡上存款据为己有的目的，其在得知可以通过建设银行的电话银行系统将卡上存款转移到指定的联通手机卡帐号上，再通过向联通公司申请销号即可套取手机卡帐号上的现金后，弄了一张名为“王力军”的假身份证，并以此名办理了一张联通手机卡。同年8月10日至13日，其利用被害人疏忽未更改储蓄卡原始密码的便利条件，先后64次通过建设银行的电话银行客户服务系统将上述职工储蓄卡上的钱款转移至“王力军”的联通手机卡上，金额达51760元。8月14日，当其在中国建设银行镇江市分行城西支行打印手机发票时，其手机卡上的高额存款引起银行工作人员的怀疑并向公安机关报案，郑某被当场抓获。该案公安机关以诈骗罪立案侦察，检察机关以盗窃罪提起公诉。
[争议]
在审理中，对该案的定性产生了三种分歧意见。第一种意见认为，郑某冒用他人储蓄卡，骗取他人存款，其行为完全符合刑法第196条规定的冒用他人信用卡的行为特征，应当认定为信用卡诈骗罪。 第二种意见认为，郑某冒用的储蓄卡不属于信用卡范畴，应当认定为诈骗罪。第三种意见认为，郑某采用秘密窃取的手段窃得他人储蓄卡卡号，并在被害人完全不知晓的情况下将卡上钱转移至其个人手机卡上，其行为符合盗窃罪的行为特征，应当认定为盗窃罪。
[评析]
一、储蓄卡是否属于信用卡范畴，属于信用卡诈骗罪的犯罪对象。
根据中国人民银行1999年1月5日发布的《银行卡业务管理办法》第五条规定，银行卡分为信用卡和借记卡两种。前者除具有转帐结算、现金存取和消费的功能外，还具有透支功能，即持卡人可以在发卡银行规定的信用额度内先消费后还款；后者与前者相比主要不同之处，就是不具备透支功能，持卡人必须按规定先交存一定金额的备用金，然后在备用金额度内进行转帐结算、存取现金或消费。根据《银行卡业务管理办法》的规定，信用卡分为贷记卡和准贷记卡。借记卡分为转帐卡、储蓄卡、专用卡和储值卡。显然，作为借记卡的一种，储蓄卡是不具备透支消费的功能，不属于信用卡范畴，当然也不是信用卡诈骗罪的犯罪对象，因此郑某的行为不构成信用卡诈骗罪。
二、被告人的行为是否构成诈骗罪。
郑某的行为不构成信用卡诈骗罪，那是否构成（普通）诈骗罪呢？所谓诈骗罪，是指行为人虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的构成要素中必须具有被骗者，且被骗者实施了“自愿交付财物”的行为，并且这种交付与行为人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。本案中，郑某在窃取被害人储蓄卡卡号后通过银行的电话银行系统，利用被害人未重新设置密码的疏忽，顺利地将多名被害人储蓄卡上的钱转移至其个人手机卡上，表面上看好象是隐瞒真相，冒用他人名义的行为。但实际上，卡号和密码是真实的、吻合的，电话银行是基于正确的信息完成的转存手续，是正常的履行业务职责的行为，而不是因错误认识而“自愿交付财物”的受骗行为。本案的被害人也未曾与被告人接触，被告人也未对被害人采取欺骗的手段，案发时，被害人对自己的财物损失还尚未知晓，也就是说被害人不是因为受骗而遭受财产损失。因此，被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件。
三、被告人的行为该如何定性。
笔者同意第三种意见，即郑某的行为构成盗窃罪。所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或多次盗窃公私财物的行为。 盗窃罪的主要特征是隐秘性，就是在财物所有人或被害人完全不知道的情况下，采用一定的手段窃取他人的财物。
本案中，郑某为了达到非法占有他人储蓄卡上的存款的目的，首先利用单位午休时无人，统计员又未及时关闭电脑的漏洞，用事先准备好的软盘将电脑中的本车间职工工资表（附有各职工储蓄卡卡号）拷贝下来。然后，利用多数职工疏忽大意未更改银行卡原始密码的便利条件，和建设银行电话银行客户服务系统的转帐功能，用已掌握的卡号和密码通过电话银行将卡上存款转移至用假名办理的手机卡上。这一系列的犯罪行为都是在失主和银行毫不知情的情况下，通过秘密窃取的手段结合自己了解到的建设银行和联通公司开展的信用卡与联通储值卡业务合作的有利条件完成的。和普通盗窃犯罪相比，郑某只是盗窃手段和技巧高超而已。正如同样是入室盗窃，有人是破门而入，有人是偷配钥匙开门进入，还有人是利用先进的工具开锁进入，其本质都是盗窃。因此，被告人郑某的行为应以盗窃罪定罪处罚。