国家环境保护总局办公厅


国家环境保护总局办公厅文件

环办〔2004〕31号




关于印发“清查放射源，让百姓放心”专项行动工作要求的通知
各省、自治区、直辖市环境保护局（厅）：


　　经国务院同意，由我局牵头，会同公安部、卫生部在全国范围内开展“清查放射源，让百姓放心”专项行动（以下简称“专项行动”）。为指导全国各省级环保部门组织开展专项行动，统一要求，统一步骤，统一行动，我局制定了专项行动工作要求。现印发给你们，请按要求做好专项行动有关工作。

　　总局将适时派出检查组，对各地专项行动工作情况进行督促检查。
　　附件：“清查放射源，让百姓放心”专项行动工作要求

　　

　　二○○四年四月六日























































































































































































附件：

“清查放射源，让百姓放心”专项行动工作要求

一、主要工作内容和目标
“清查放射源，让百姓放心”专项行动的主要内容是：放射源（密封放射源和非密封放射源）许可登记资料汇总和移交、申报登记、现场检查、限期整改、立案追缴、收贮废源。通过申报登记，掌握全国放射源的数量、种类和分布情况；通过现场检查、限期整改和立案追缴，查处放射源生产、进出口、销售、使用、运输、贮存、处置等各个环节中存在的安全问题；对检查中发现的闲置废弃放射源进行强制收贮，消除各单位存在的安全隐患。
这次专项行动，将为全面核实换发放射源安全许可证，实施放射源分类身份管理，建立放射源管理动态档案和数据库，彻底清除放射源造成的安全隐患，打下坚实的基础。
二、放射源管理职能移交
按照中编办《关于放射源安全监管部门职责分工的通知》（中央编办发〔2003〕17号）要求,各省级环保部门接受卫生部门放射源管理的有关资料，填写移交材料清单，具体移交内容见附一。
三、辐射工作安全许可
总局组织制订辐射工作安全许可证的管理办法，对许可证的申请、有效期、复验、变更、遗失补发、换发、注销等做出规定。
新办法实施前，涉源单位持有的卫生部门核发的《放射工作卫生许可证》继续有效；对于新申请许可证的单位，暂用公文批复，批复内容包括:单位名称、负责人、地址、许可范围、有效期。
四、申报登记
申报登记表及填报技术规定见附二、附三。
各省级环保部门应印发放射源申报登记通知，并在当地新闻媒体上公布放射源申报登记的通告，要求所有拥有放射源的单位在规定时间内到环保部门申报，环保部门对申报内容应进行现场检查。
五、现场检查
执法人员检查时应出示有效执法证件，重点检查涉源单位放射源的使用和贮存设施的安全情况，发现安全隐患的，要提出整改意见和整改期限。对拒不整改的，依法处罚；对整改后放射源贮存设施仍不符合安全要求的，将其放射源收缴到城市放射性废物库暂存，达到安全要求后方可返还。现场检查主要内容见附四。具体要求如下：
对持有《放射工作卫生许可证》且满足安全条件的单位，同意其继续从事原许可的辐射工作。
对持有《放射工作卫生许可证》但存在安全隐患的单位，下达限期整改通知书，整改后验收合格的，同意其继续从事原许可的辐射工作；对整改后贮存设施仍然不能满足要求的单位，收缴其所拥有的放射源，送废物库暂存。达到安全要求后，方可返还。
无《放射工作卫生许可证》但满足安全条件的单位，应说明其未办理许可证的原因，并限期向环保部门提出申请，环保部门可用公文批复。
对无《放射工作卫生许可证》且存在安全隐患的单位，下达限期整改通知书，整改后验收合格的，限期向环保部门提出许可证申请；对未完成整改任务或整改后仍不能满足要求的，收缴其所拥有的放射源，送废物库暂存，并按照《中华人民共和国放射性污染防治法》的有关条款进行处罚。
六、放射源身份管理
为对放射源实施身份管理，总局组织制定《放射源编码规则》（以下简称《规则》）。该《规则》规定了放射源编码原则和放射源编码卡（以下简称“编码卡”）的格式与内容。
《规则》实施后，要求国内外放射源生产厂自规定之日起必须按照《规则》对放射源进行编码，并将编码刻在放射源本体或包壳上，国内生产厂或进口销售商必须如实填写“编码卡”。规定之日前出厂的放射源，由涉源单位所在地省级环保部门按照《规则》对其进行编码，并通知涉源单位，由涉源单位如实填写“编码卡”。
“编码卡”必须伴随放射源从生产到处置或再生产的全过程，放射源发生转移时，“编码卡”必须随放射源共同转移。
七、放射源转移与运输
为加强对放射源转移（含生产、销售、使用和进出口）的监管，实施放射源转移联单制度，具体规则另发。
放射源转移必须在许可证持有者之间进行。未履行转移联单登记手续转让的放射源，转让方仍然承担该放射源的安全责任。
放射源运输必须按国家有关规定对包装容器和剂量进行检测，经环保部门核查后方可运输。
八、闲置废弃放射源
各省级环保部门对专项行动中发现的闲置废弃放射源必须实施强制收贮，消除安全隐患。
1．强制收贮闲置废弃放射源工作可采取先收源、后办手续的方式，必要时请公安部门配合。
2．不得因为收贮费用等问题拒绝收贮无主放射源和关闭、停产、特困企事业单位放射源，收贮费用可列入专项行动经费计划。
九、阶段报告
为及时、全面了解各省专项行动进展情况，请各省及时总结有关情况，并在专项行动各个阶段结束后向总局报送专项行动阶段报告，各阶段报告主要内容见附五。












附一：

卫生部门向环保部门移交材料清单

序号：
涉源单位名称： 许可证号：许可范围：生产□ 销售□ 进口□ 使用□ 贮存□ 其它□地址： 邮政编码：联系人： 联系电话： E-mail:
序号 移　交　项　目 移 交 情 况
有（页数） 无（´）
1 许可证申请及审批文件
2 放射防护管理档案
3 放射工作人员证发证档案
4 退役放射源注销通报单档案
5 放射源变更、转移、转让审批文件
6 准购批件档案
7 辐射事故档案
8 其他有关材料

备注：
本表一式二份，卫生部门和环保部门单位各一份。
卫生部门（盖章）： 环保部门（盖章）：
经办人： 经办人：
年 月 日 年 月 日

附二：
申报登记代码: □□□□□□□□□□□□

放射源申报登记表
变更或申报年度: □□□□

申报单位详细名称: __________________________(盖章)
申报单位法人代码: □□□□□□□□-□
法定代表人: ____________ 开业年份(N4): ________年
申报单位地址:__________________________________
地区代码:□□□□□□ 邮政编码:□□□□□□
电话号码:_______________ 传真号码:____________
填报类别(划√)：新 申 报□
变更申报□ 变更原因代码：□□
环境影响评价文件:□ 审批时间：_____________
放射防护设施验收:□ 验收时间：_____________
放射工作卫生许可证:□ 颁发时间：_____________

申报填表人:________ 申报审核人:________
申报日期：_________ 年_____ 月_____ 日
国家环境保护总局
二○○四年三月制
一、应用类型概况
序号 应用类型C6 类型代码N2 应用数量(个)N4 用途C8 用途代码N3 状况C4
























二、密封放射源应用情况表
序号 核素名称C8 核素代码C5 出厂活度(Bq)C8 出厂日期C8 放射源编码C5 安放或贮存位置























三、放射源申报登记注册意见
环境保护部门现场核查意见：核查人员： 日期： 年 月 日
设区的市级环境保护部门初审意见： 单位(盖章)经办人 日期： 年 月 日
省级环境保护部门意见：单位(盖章)：经办人 日期： 年 月 日


附三:

放射源申报登记表填报技术规定

一、填报须知
1.填报数据一律用阿拉伯数字，文字说明一律用汉字(少数民族自治区域可用本民族文字填报，同时用汉字填报一份)。
2.必须用钢笔填报，蓝、黑墨水均可，要求书写工整、清晰，不得涂改。
3.表中的数据填写格式：有N的按N后面的数字长度填写，如N3则表示最多填写3位整数，N8.2表示最多填8位整数2位小数；有C的可以填写汉字或字母、字符、数字混合，C8表示最多填入8个汉字或16个字母、字符、数字混合。活度的指数部分用字符E表示，例如：某一核素的总活度为2.56×1011，填报时填写为2.56E+11。
4.本表一式三份，申报单位、设区的市级和省级环境保护局各存一份。
二、首页填报技术说明
1.〈申报登记代码〉由12位数字码表示。前1-6位按《中华人民共和国行政区划代码》(GB2260-99)规定填写。第7-8位是本单位所属行业的行业代码，按照“国民经济行业分类与代码(GB/T4754-94)”填报。第9-12位是由各地环保行政主管部门为企事业单位编的顺序码。
2.〈变更或申报年度〉由4位数字表示申报登记或变更事项发生的年度。
3.〈申报单位详细名称〉按照企事业单位的公章详细填写，不能填写简称。
4.〈申报单位法人代码〉代码标识在“企业法人代码证书”、“事业法人代码证书”、“机关法人代码证书”和“社团法人代码证书”上。
5.〈法定代表人〉填入申报单位的法定代表人(或主要负责人)姓名。
6.〈开业年份〉指申报单位最早的开业年份。
7.〈申报单位地址〉按企事业单位所在省(直辖市、自治区)、地(市、州、盟)、县(市、旗、区)及街道名称、门牌号码等详细填写。
8.〈地区代码〉按照《中华人民共和国行政区划代码》(GB2260-99)填写。
9.〈变更原因代码〉首次申报不涉及。以后如有变更，代码另发。
10.〈环境影响评价文件〉、〈放射防护设施验收〉、〈放射工作卫生许可证〉这三项指标主要是指申报单位是否依法在环境保护行政主管部门办理了相应的环境保护手续。是则填写“1”，然后填写办理日期，否则填写“0”。
三、“应用类型概况”填报技术规定
1．〈应用类型〉和〈类型代码〉按表1给出的5种应用类型及其代码来填写，为2位数字码。对于拥有密封放射源同时又拥有非密封放射源以及X射线机、加速器、中子发生器等射线装置的单位，在应用类型概况中除了要填写密封放射源的情况外，还要填写非密封放射源、射线装置的情况。
表1 应用类型及代码表
代码 应用类型 应用类型说明
11 X射线类 包括医用(含CT)、工业用探伤机和射线分析仪器。
12 加速器 包括医用、工农业、科研、教学等各种类型加速器。
13 中子发生器 包括中子管，但不包括同位素中子源。
40 非密封放射源 放射性物质不能满足密封放射源条件的放射性同位素。
50 密封放射源 是指除研究堆和核动力堆核燃料循环范畴的材料以外，永久密封在容器中或者严密包层并呈固态的放射性材料。

2．〈应用数量〉密封源、射线装置填写源、装置的数量，非密封源填写实验室的数量。
3．〈用途〉和〈用途代码〉按表2给出的各种用途及其代码填写，为3位数字码。不同应用用途的同一应用类型要分别填写。
4．〈状况〉分为两种：在用、闲置废弃。不同状况的同一应用类型要分别填写。
四、“密封放射源应用情况表”填报技术规定
1．〈核素名称〉填写汉字和核素的原子量，如镭－226，铯－137，钴－60等。
2．〈核素代码〉核素代码的编码以化学元素周期表为基础，以5位字母和数字码表示：前2位用字母表示元素符号(元素符号均为大写字母)，元素符号若仅为一个字母，第2位补0；后3位表示该元素的原子量，原子量不足3位的在前面补0。如镭－226的元素符号是Ra，原子量是226，它的核素代码就是RA226。碘－126的核素代码是I0126。钴－60的核素代码是CO060。
3．〈出厂活度〉和〈出厂日期〉按密封放射源出厂说明书上的出厂活度和时间填写。活度单位用贝克(Bq)，其他单位如居里(Ci)换算为贝克，如1Ci=3.7×1010Bq；克镭当量与贝可的换算关系为：60Co除以1.57乘以3.7×1010； 137Cs除以0.42乘以3.7×1010； 226Ra除以1.17乘以3.7×1010。
4．〈放射源编码〉申报单位暂不填写。
5．〈安放或贮存位置〉能具体区分出每个放射源的情况。
五、“放射源申报登记注册意见”填报说明
1．现场核查内容按现场检查记录，由环境保护部门执法人员填写。
2．环境保护部门现场核查后，只要认定申报单位填写情况真实，就应该逐级填写初审、注册意见。














表2 用途代码表
应用类别 用　途 用途代码
X射线类 牙科机 111
诊断/介入装置 112
深部治疗机 113
兽医诊断机 114
工业探伤机 115
行李检查装置 116
加速器 医用加速器 121
非医用加速器 122
中子发生器 中子发生器 130
非密封放射源 核医学 401
开放型实验室 402
密封放射源(1类) 热电发生器 511
辐照装置 512
放射治疗装置 513
伽玛刀 514
密封放射源(2类) 工业放射成相(伽玛探伤) 521
后装治疗装置 522
密封放射源(3类) 料位计、挖泥机、传输带、螺旋管道等工业固定测量仪 531
测井仪 532
密封放射源(4类) 厚度测量仪 541
移动式测量仪表：如湿度计、密度计 542
骨密度仪 543
静电消除仪 544
密封放射源(5类) 永久植入源 551
荧光分析仪 552
电子浮获装置 553
穆斯堡尔谱仪 554
刻度/校准源 555
密封放射源(其它) 以上各类不包括的其它密封放射源 599

表3 国民经济行业分类代码GB/T 4754(节选)
01 农业 51 水利管理业
02 林业 52 铁路运输业
03 畜牧业 53 公路运输业
04 渔业 54 管道运输业
05 农、林、牧、渔服务业 55 水上运输业
06 煤炭采选业 56 航空运输业
07 石油和天然气开采业 57 交通运输辅助业
08 黑色金属矿采选业 58 其他交通运输业
09 有色金属矿采选业 59 仓储业
10 非金属矿采选业 60 邮电通信业
11 其它采矿业 61 食品、饮料、烟草和家庭用品批发业
12 木材及竹材采运业 62 能源、材料和机械电子设备批发业
13 食品加工业 63 其他批发业
14 食品制造业 64 零售业
15 饮料制造业 65 商业经纪与代理业
16 烟草加工业 66
17 纺织业 67 餐饮业
18 服装及其他纤维品制造业 68 金融业
19 皮革、毛皮、羽绒及其制品业 69
20 木材加工及竹、藤、棕、草制品业 70 保险业
21 家具制造业 71
22 造纸及纸制品业 72 房地产开发与经营业
23 印刷业、记录媒介的复制 73 房地产管理业
24 文教体育用品制造业 74 房地产经纪与代理业
25 石油加工及炼焦业 75 公共设施服务业
26 化学原料及化学制品制造业 76 居民服务业
27 医药制造业 77
28 化学纤维制造业 78 旅馆类
29 橡胶制品业 79 租赁服务类
30 塑料制品业 80 旅游业
31 非金属矿物制品业(如：水泥厂) 81 娱乐服务业
32 黑色金属治炼及压延加工业 82 信息、咨询服务业
33 有色金属治炼及压延加工业 83 计算机应用服务业
34 金属制品业 84 其他社会服务业
35 普通机械制造业 85 卫生(如：各类医院、保健院)
36 专用设备制造业 86 体育
37 交通运输设备制造业 87 社会福利保障业
38 88
39 武器弹药制造业 89 教育
40 电气机械及器材制造业 90 文化艺术业
41 电子及通信设备制造业 91 广播电影电视业
42 仪器仪表及文化、办公用机械制造业 92 科学研究业
43 其他制造业 93 综合技术服务业(如：检验、监测)
44 电力、蒸汽、热水的生产和供应业 94 国家机关
45 煤气生产和供应业 95 政党机关
46 自来水的生产供应业 96 社会团体
47 土木工程建筑业 97 基层群众自治组织
48 线路、管道和设备安装业 98
49 装修装饰业 99 其他行业(如：辐照)
50 地质勘查业
附四:
放射源现场执法检查内容
编号：
被检查单位 检查时间
单位地址 法定代表人
联系电话 联系人
放射源类型 密封放射源：1类□ 2类□ 3类□ 4类□ 5类□ 非密封放射源 □
检 查 项 目 执 行 情 况（审批情况）
环境保护手续 申报登记制度
环境影响评价审批制度

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浅析劳动法律关系的社会法属性


谢侃


美国法律哲学家埃德加·博登海默在《法理学：法律哲学和法律方法》一书中写道：“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它象其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难。”法律所具有的滞后性、不周延性、模糊性等弊端是法律自身特性所决定的，法律不能通过自身进行自给自足的完善，需要人为的弥补。法官由于不能拒绝裁判，往往在没有明确法律前提的情况下就必须作出选择、判断，特别是在一些立法涉足不深的新领域，当法官们找不到一个明确的、周延的、适时的、充分的法律规定时，就不得不对已有的法律予以解释或在此基础上进行创造。法官造法是不可避免之事实，但同时也产生了诸多弊端，贝卡利亚、罗伯斯比尔、孟德斯鸠、卢梭等人都曾强烈主张剥夺和限制法官解释法律、创造法律的权力。法官在具体的案件中解释法律、创造法律必定要遵循一定原则，没有原则的解释、创造，只能是表达法官的恣意与懵动。而在个案中，要找到进行解释所遵循的原则，首先是要确定案件中法律关系的属性，法律关系的属性决定和限定了解释法律、创造法律所应遵循的原则，它将直接影响案件的程序和实体处理。如税务行政机关与企业法人之间的加工承揽纠纷，被判定为民事法律关系属性后，即可遵循自愿原则对涉及纷争所需法律进行解释，但若双方之间是税收纷争，被判定为行政管理法律关系，则自愿原则就无法适用，法律关系属性决定了适用什么原则。案件中法律关系属性确定恰当与否，对案件的裁判至关重要，特别是对法律规定较不完善领域的司法更为重要，它可以为法官指明寻找原则的方向，限定原则的范围。笔者认为，当前，劳动法律关系应是具社会法属性的法律关系，而非具民事法律或行政法律属性的法律关系。
一、计划经济模式造就了劳动法律关系在历史上的行政法律属性
马克思曾指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”社会经济的发展离不开人类劳动，劳动与经济紧密相联，在社会中，对劳动法律关系属性的认识必定受到社会经济状况的强烈影响。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会，并且长期实行计划经济，在目前的市场经济模式以前，生产资料和劳动力完全由国家控制，统一由国家计划安排。不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者，还是农村的农民都成为国家管理的对象，国家为每一个人安排职业、就业单位、限定就业地域等等，更甚者，农村的小孩一出生便被以户口的形式安排了职业——农民。劳动者被安排后也无法自由流动，丝毫没有选择，国家成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。这种用人单位（国家）与劳动者之间的依附关系在形式上表现为一种行政管理关系，社会的各个行业在国家机关里都有对应的系统局（部），如纺织局、轻工局等等，由这些国家机关以各种文件自上而下发出行政命令（文件）对劳动者进行管理，企业也象国家机关一样分为股科处厅部等级别实行自上而下的人员管理。劳动者隶属于用人单位，双方没有协商，没有互动，只有由上至下的单向命令，用人单位也不与劳动者签订任何合同，双方在法律地位上不平等，只表现为一种行政隶属关系。这种状况导致人们对劳动、劳动关系、劳动法律关系的认识行政化，国家对劳动者的管理就是行政管理，双方就是行政管理关系，这种被当时法律法规所调控的劳动关系具有的是行政法律属性。
二、市场经济的推行使劳动法律关系具有民事法律的属性
恩格斯曾指出：“法的发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾（这里我暂时只谈民法）”。社会经济的发展变化促使包括法律在内的上层建筑发展变化。我国实行改革开放后，逐步推行市场经济，宪法数次修改，生产资料不再由国家单一占有，经济上主要实行市场竞争。多种所有制形式的企业应运而生，企业之间竞争日趋激烈，在这些用人单位劳动的劳动者不能如计划经济时期享有稳定的岗位、稳定的工资福利，另一方面，由于政策的允许和城镇发展对农村劳动力的需求，大量农村的劳动者转移到城镇就业，劳动力的流动加大。劳动者无法或者是可以不再依附于局限的用人单位，经济发展为劳动者提供了更多的就业空间，当劳动者有权有条件选择自己劳动力出让的对象时，用人单位已无法用以往的行政管理方式对双方之间的权利义务进行划分，双方呈现出一种形式上的平等关系。在平等主体之间要进行某种转让或交易，为了确定双方权利义务，双方的选择只能是也只会是协议（合同），也只有合同才能承担起这一职能。前些年，全社会大力推行全员合同制，以合同形式改变之前的行政化管理，以合同的形式来确认、表达、促成双方的平等。国家先后用行政法规、规章对劳动合同予以了确认，如1980国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》，1983年劳动人事部发布的《关于积极试行劳动合同制的通知》，1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，至1994年，全国人大制定《劳动法》，用法律形式确认劳动合同。这些法律、法规、规章本身并没有规定劳动合同是一种民事合同或者劳动法律关系具有民事法律属性，但从实践操作和理论解释来看，它们是运用了民事法律理论。如劳动法规定，订立劳动合同应当平等自愿、协商一致，又如劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，这些都是源于民事法律理论。法国学者勒内·达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系努力使之完善（劳动法）。”用人单位和劳动者呈现形式上的平等状况后，民事法律理论被运用其中是顺理成章的结果，因为除此之外，没有其他理论能够胜任。世界上的许多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式平等为基础，从民事法律理论发展起来的，逐步摆脱以往所具有的行政法律属性，转而具有民事法律属性。
劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，笔者认为这是一种社会进步，解除人身依附，赋予劳动者一定自由选择的权利。就个人而言，提升了个人的权利,就社会而言，优化了资源配置，促进了生产力发展，完成了从“人身到契约”的社会发展过程，劳动者与用人单位实现了形式上的平等。
三、劳动者与用人单位之间存在实质上的不平等
（一）劳动力供需状况决定了实质上的不平等
国家统计局公布的2002年国民经济和社会发展统计公报显示：全国就业人员7亿3千万，其中城镇就业人员2亿4千万，城镇登记失业率为4％。据此推算，2002年城镇登记失业人口约为一千万，此仅仅为城镇登记失业部分，加上隐形的和农村的，再加上每年递增的部分，数量非常庞大，据某些学者估计，现今失业人口大约在2亿人左右，相当于一个大国人口的总数。我国就业压力沉重是不争之事实，劳动力大量过剩，供大大过于求，在这种状况下，劳动者要得到一个岗位相当不容易，整个劳动力市场呈现买方主导局面。劳动力不同与其他商品，其他商品在呈现买方市场时，投资就会萎缩，商品减少，市场就会趋于均衡，而劳动力附着于人身，其无法在一定时间内减少，劳动者为了获取生活资料维持生存就必须进入市场进行劳动，整个劳动力市场就会呈现一种偏激状态。劳动者就业竞争激烈，用人单位可以充分选择并且压低工资水平、减少福利等等，劳动者弱者地位突出，在签订劳动合同时总处于一种附合地位。近日在东北某高校举行的人才招聘会上,有的毕业生为了挤进自己向往的单位,竟主动提出“零工资就业”,即在试用期不要钱,经过考验得到认可后再建立劳动关系。在“僧多粥少”的就业环境下，劳动者宁愿放弃作为生存所必需的工资，放弃某些作为社会中人的基本权利。在这种情况下，如果任由用人单位与劳动者之间去“自由”缔约，那么在很多情况下，用人单位给予劳动者的将只是让他或她得以继续劳动所需的最低报酬，而非给予他或她作为社会中人最基本存在所需的报酬。在现今社会中事实亦的确如此，今年2月，上海《外滩画报》以《谁是上海最累的人？--上海现代“包身工”生存状况调查》为题，报道了复旦大学社会学系教授组织学生志愿者调查医院护工生存状况的内容：（护工）她们每天工作二十多个小时，每周七天，在医院和家政公司领到的只有每月七百元左右的工资。另去年8月，《广州日报》以《"洗脚妹"生存状态调查》为题报道：深圳数万名大多是18岁至25岁的外来洗脚妹，她们手长时间浸在药水和接触湿毛巾，致使许多洗脚妹患上风湿性关节炎、指掌角化症、真菌癣等病。这些危及个人基本权利的例子举不胜举，在劳动力严重供大于求的情况下，劳动者宁愿放弃诸如休息、健康、福利等等基本的权利出卖劳动力，并且这一切都披着自愿、自由的平等外衣以合同的形式在进行着。这种平等只能是形式上的平等，而非实质上的平等，是实质上的不平等。
（二）劳动力之人身特性决定了实质上的不平等
在排除供需状况条件的情况下，劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等，这主要是由客体——劳动力的人身特性决定的。马克思曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的，每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”。“不管有用劳动或生产活动怎样不同，它们都是人体的机能，而每一种这样的机能不管内容和形式如何，实质上都是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。这是一个生理学上的真理”。劳动力与劳动者的人身紧密相连，劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品，当劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配，劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。恩格斯在《论权威》中指出：“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的”。梁慧星教授在《中国是否需要体育产业法》一文中谈到：“这是因为雇佣合同是劳动合同，它是劳动者把自己的人身自由交给了雇佣人，如果允许签订长期的甚至无期限的劳动合同，等于一个人人身自由就丧失了，因此，各国限制雇佣合同的期限”。劳动者在与用人单位建立劳动关系前，其有权利选择交付劳动力的对象，二者具有一定的平等性，但一旦建立劳动关系，这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变，双方从平等走向实质的不平等。虽然劳动合同和法律仍然载明了双方应是平等的，但事实上双方已不可能平等，除非借助某种外力的干预。
四、形式上平等，但实质上不平等的劳动法律关系应当由社会法调整
（一）民事法律无法调整实质上不平等的劳动法律关系
形式上平等，实质上不平等的法律关系也可由民事法律调整，如显失公平的合同，但这只是民事法律的特殊调整，是其中的特例，形式上平等、实质上也平等与形式上平等、实质上不平等在民事法律调整中应是一般与特殊的关系。即实质上平等是绝大多数的，实质上不平等是极少数的。民事法律主要针对形式和实质均平等的法律关系予以调整，平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民事法律上的具体体现，是民事法律最基础、最根本的一项原则。在平等的基础上，当事者才能真正做到意思自治，通过意思自治来实现自己的自由意愿，从而最大限度地满足当事者各方的权益。倘若在民事法律关系主体之间不能呈现平等，或者说呈现的是形式上的平等而实质上的不平等，那么当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。此时再用民事法律，用民事法律的原则、精神去调整它，那将是无益的，因为民事法律设计的前提是主体平等，它在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不能平等时，再用民事法律去分配权利义务就不是立法本来的初衷，违背了立法的本意。此非但不能达到调整之效果，反而以法之名确认了这些实质上的不平等，这样将只会对法律功能产生巨大的负面影响。例如，处于垄断地位的天然气公司在供气前向用户搭售然气灶具，虽然双方用书面合同表明用户可自愿选择买或不买，但很显然双方只是形式上的平等，在实质上无法平等，用户无法做到意思自治，用户的权益将受到损失，如果适用民事法律的理论，很难对此予以公平调整。就劳动法律关系而言，笔者并不否认存在实质上平等的例子，但平等却是极少数的、特殊的,不平等是多数的、一般的。因而用民事法律对劳动法律关系予以调整是不适宜的。
（二）劳动法律关系应当由社会法调整
人生而应平等，但事实却非如是。人的出生就是不平等的，不平等是一种无法回避的事实，劳动法律关系双方的不平等也是人类社会发展到一定阶段所产生的不可避免之事实。哲学教授何怀宏在《公平的正义——解读罗尔斯》一书中谈到：“要坚持形式的平等就必须允许实质的不平等，而你若坚持实质的平等就要破坏形式上的平等。你不可能两者兼得，而只能两者择一。”社会法就是这样一种部门法，它针对这种事实上的不平等，运用自身不平等的法律形式去达到社会生活中实质上的平等，这是一个否定之否定到肯定的辩证过程。社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域，它所体现的是社会公众利益，调整对象往往是传统的私法主体，当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下，存在着实质的不平等。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等，对所有权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制，直接由法律规定以往由各方自行约定的内容，在排除当事者完全意思自治的基础上保留一定的约定自由权利。它的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，在立法上倾向于弱者，赋予弱者更多的权利，更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在具体的渊源上，各国多是以单行法律呈现，如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。
劳动法律关系所具有的形式上平等但实质上不平等特性，以及此特性在数量上的普遍性决定了其应由社会法予以调整，由于受社会法调整便具有了社会法的属性。劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，再到社会法属性，完成了从人身依附到形式平等，再到实质平等的社会进步过程。当确定了劳动法律关系应具有社会法属性，法官在裁判案件时就应当依据社会法的原则对裁判前提予以解释，依据社会法的原则对漏洞予以弥补。
五、结合劳动法律关系的社会法属性分析当前司法中的三个问题
（一）裁判依据的探寻应遵循倾斜保护劳动者原则
法官裁判案件总是需要大前提作为依据，法官把事实和大前提进行比对，从而判定当事者的各种权利义务，但大前提即裁判依据并不是自动出现或由当事者准确提供，需要法官去筛选、去判断，去探寻和发现。法官在审理劳动争议案件时必须探寻到供以裁判的法律前提，民事案件由私法作为裁判前提，行政案件由公法作为裁判前提，而劳动法律关系由于具有社会法属性使劳动争议案件的前提更为复杂和特殊，其有可能将公法和私法均包含在之内。梁慧星教授在全国人大常委会法制讲座中谈到：“当劳动合同关系发生纠纷时，应当首先适用劳动法的有关规则，关于劳动法没有规定的事项，则应适用民法关于合同关系的规定。”笔者认为，首先、应当优先适用倾斜保护劳动者的裁判规范，国家的劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件几乎均是基于保护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用这些规范。其次、当缺乏上述专门的劳动规范存在时，则可适用民事法律规范，如民法通则、合同法等等，因为在没有倾斜保护规范的情况下，至少应当实现形式上的平等，故而应当适用民事法律规范。其中应明确，虽然民法通则、合同法是法律，而劳动规章是规章，单就级别效力而言，前者效力高于后者，但因前者是适用平等主体的规范，而后者是专门规范，故即使是规章只要是专门性的劳动规章也应优先适用。再次，在审理中还可适用集体合同的约定，集体合同是工会或职工代表与用人单位签订的劳动合同，单个的劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的权益低于集体合同的约定时，则应按集体合同确定劳动者权益，在审理中可把集体合同的约定作为裁判前提以达到倾斜保护劳动者的目的。
（二）对仲裁时效之规定应按倾斜保护劳动者原则予以解释
《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”在司法审判实践中，对如何理解劳动争议发生之日的含义颇有不同。劳动部1995年8月颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五条之规定：“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”此为劳动保障部以规章形式对劳动法作出的行政解释。另我国《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”从二者表述可知，劳动保障部是采用民事法律理论对劳动法的仲裁时效作出的解释。而劳动法明文规定的是“劳动争议发生之日”，而非“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，从“争议发生”之文字的表面意义予以解释无法得出“知道或者应当知道其权利被侵害”的意思。争议是指双方对某一问题有分歧，而知道或者应当知道其权利被侵害是单方的知晓行为，二者在汉语语意上有较大的差别。故对此条款存在上述两种不同的解释。笔者认为劳动保障部的解释不符合社会法的倾斜保护劳动者原则，此应当按字面意义解释更利于保护劳动者权益。因为，第一、从数量上看劳动者作为申请人（原告）占绝大多数，用人单位作为申请人（原告）只占极少数，被劳动法的仲裁时效条款予以考查适用的大多为劳动者的诉权，故主要应从劳动者行使诉权方面去考量作出何种选择。第二、国家在劳动方面的规范纷繁复杂，再加上用人单位的自定制度，规定双方权利义务的条款数量庞大，特别是国家关于保险、福利等方面规定，如社保、医保等等，存在许多规章和规范性文件，即使一些专业人员也极易疏漏，普通劳动者更是无从知晓。当劳动者在权益受损害时可能根本不知道规定的存在，故也无法立即知晓权益受损，此时双方根本就没有争议状态的展现。如果采用“知道和应当知道”，特别是其中的“应当知道”去解释时效条款，时效便应从用人单位未按规定或约定履行义务之时开始计算，劳动者在不得知的情况下极易超过时效起诉，权益无法得到保护。第三、“应当知道”实质是一种对权利人知晓权益受损的事实推定，推定权利人知道权益受损，这种推定在民事法律理论上存在有其合理前提，因为双方是平等的，民事当事者有能力掌握、了解、知晓自己有什么权利及权利是否受损。而劳动者与用人单位存在实质的不平等，存在经济上、技术上、资源上、法律知识上的弱势，劳动者不具备用人单位那样的能力，双方就此方面存在实质不平等，故作此推定就失去了前提，故不应当作“应当知道”的解释。第四、争议是指双方对某一问题有分歧，双方直接以语言或行为表达意见的不一致，展现双方的异议、对抗、分歧，它的表现可分两种，一为劳动者主动要求权益而被用人单位拒绝，二为用人单位主动有损劳动者权益立即遭到劳动者反对、异议，此时双方的争议才发生，矛盾才展现和碰撞，劳动者此时也才明确得知权益可能受损，此时开始计算时效对劳动者更为有利。
（三）在劳动争议案件中应当限制调解的适用
社会法虽源于民事法律，但却排除当事者的完全意思自治，即某些权利义务不能由当事者完全自由约定，只能对部分权利义务予以约定，作为具有社会法属性的劳动法在此方面体现的是一种底线保护原则。对劳动者实行底线保护，即从各方面对劳动者权益作出最低限度的规定，以满足其作为一个社会成员存在的最低需求，如最低工资、最低福利、最低保险、人格尊严等等。笔者认为这种底线保护不仅体现在立法中，还应体现在司法过程中。立法体现即在法律中明确规定当事者的最低权益，代替当事者的约定，此部分含有公法性质，如劳动者的最低工资，生产者的产品质量责任等等；司法体现即指在司法过程中当事者亦无权通过诉讼行为对某些法定权利义务予以变更，如果允许在司法中变更，则立法上的底线保护就失去了意义。司法方面主要涉及的是诉讼中的调解行为，我国在审理劳动争议案件时适用的是民事诉讼法，并没有专门的劳动诉讼程序法，兼之劳动法律关系的权利义务有约定内容，另外案件审理还具有适用民事法律的可能，故从实体和程序角度看对案件予以调解均为正当。但此调解却不应完全等同于民事案件的调解，依民事诉讼法及其相关理论可知，调解是当事人平等自愿就权利义务达成协议的活动，调解的进行以平等为前提，调解需要意思自治和表达真实，而据本文前述，劳动者和用人单位之间在大多数情况下无法达到实质上的平等。在诉讼中，虽通过劳动者的起诉对二者关系有所改变但无法达至完全平等，劳动者在某些情况下仍处于弱势。笔者认为应对司法中的调解予以限制，在某些情况下不宜调解，主要分为两种情况，一为法定最低权益不得调解，凡是法律、法规、规章规定的劳动者应当得到的最低权益不得调解，法院只能径直裁判，劳动者即使在诉讼或诉前主动放弃权益亦无效，法院必须径直裁判。例如，用人单位拖欠劳动者的工资，劳动者诉求支付，法官予以调解，用人单位提出在月最低工资以下支付，此时就此部分不得予以调解；二为劳动者在诉讼后可能将会在用人单位继续工作或者再次就业、参加社会保险需要用人单位的必要协助，如索取档案资料、履历证明或者该行业具有就业方面的特殊性等等，此时劳动者的调解意思表达是否处于真实自愿就值得考察，因为用人单位将在诉讼后仍然对劳动的人身或权益予以限制、控制。笔者认为此时可由法官根据具体情况自由考察进而裁量，若判定劳动者无法完全表达真实意愿，就不予调解径直判决。