许霆案判决书根本的地方不合逻辑

龙城飞将


　　没有看到判决书原件，根据网上看到的资料，感觉该判决书并没有解决原先舆论哗然的问题，也没走出我在《许霆案重审一审可能再判有罪》、《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》中的预测，一定会再判有罪。判决有罪，虽然没有直接的法律依据，但可以进行“解释”，可以附会，这样才可以使因许霆案件产生的一系列利益关系得以平衡。判无罪，有法律依据，就是刑法第三条，但会产生一系列新的利益冲突。所以，此次判决，如我之前一系列文章中所言，一定不会依照法律判决，因为这是要求依法判决与进行有罪判决的较量，是力的较量。

　　所以，想对许霆进行有罪判决，固然有认识的原因，更重要的是利益的原因，由利益关系产生的“力”。一旦判决他无罪，公安是不是抓错了，检察院是不是起诉错了，法院是不是出错案了，许霆是不是要求国家赔偿，其他许霆案件的当事人会不会提出类似的要求。大家已知云南的另一个许霆——何雷，若判许霆无罪，何雷也会要求翻案，云南的政法机关会答应吗？当然，成都的“许霆”和广州的“女许霆”与许霆的案情并不相同。

　　无论如何，根据我国的法律和法治原则，法院都应当遵照法律进行判决，不能根据所以的司法实践，灵活理解，扩大解释，类推定罪。无罪判决会触动一些利益关系，却标志着中国法治的进步，同时也是我们几千年专制国家的历史性进步。

　　由于有罪判决的思路在先，找不到法律的具体规定在后，所以才引起舆论哗然。一个合乎法律规定的判决，应当在有罪判决的思路与具体的法律规定之间，在许霆的具体事实与罪刑法定的具体规定之间找到桥梁。此次判决书恰巧暴露出这个桥梁没找到，两者之间仍是天堑，即在判决书得以成立的根本问题上存在严重逻辑问题。

　　根据判决书观点，ATM是金融机构。既然如此，许霆与机器交易就是顾客与金融机构交易。这是顺着法院逻辑的必然结论。这样，问题就来了，为什么顾客与金融机构之间进行交易，金融机构的机器出了问题，顾客就要负刑事责任？

　　依法院的说法，许霆是取1000元，帐户扣1元，许霆偷了另外的999元。这就是说，许霆是每取自己的一元，同时偷取999元。这也是说不通的。这里，许霆到底是为了取自己的钱偷了别人的钱，还是偷别人的钱的同时顺便取自己的钱，搅和在一起，说不清了。

　　刑法第三条规定：法无明文规定不为罪，判决书似乎回避了舆论一再提到的刑法第三条和刑诉法关于法无明文规定不为罪规定。判决书为什么要回避刑法最基本的规定，我们觉得是问号。

　　我国法制的基本原则之一是，法律适用一律平等。但判决书回避了舆论一再提出的，同是银行与顾客之间的交易行为，银行占了顾客便宜，要千辛万苦才能追回，银行不负任何责任。顾客占了银行便宜，却负刑事责任。这是违反了适用法律一律平等的原则。

　　本案的核心焦点是“秘密窃取”。法院认为“秘密窃取”是行为人自认为“秘密”。那么，如果许霆说，我是想占便宜，知道银行也能找到我。银行不来找我，我就先用这笔钱去做生意。银行找到我，我就归还他。根据判决书的逻辑，如果许霆这样回答就不是“秘密窃取”，是公开拿钱了。实际上，许霆也是这样供述的。看到的材料讲，他曾经等银行来追他，中间主动打电话给银行，还想先把这钱作为资本，挣了钱再还银行。
　
　　所以，综合地依据法院的逻辑，此时应当是判决不是“秘密窃取”才对呀，为什么还是判了有罪？根本的原因在于，利益使然。

　　几千年来，中国是一个专制国家。现在，民主与自由的春风已经吹进了中国，并且体现在宪法和刑法等一系列基本法律上，就应当不折不扣地执行法律，而不是以司法实践来抵消法律的规定。

　　纵观中国的法治气氛，可以发现，尽管中国现时有罪推定的气氛很浓，这只是对社会下层的老百姓而言，实际上对窃国大盗又是宽容得很。我们广大的网友，无论是有罪派，还是无罪派，没有必要也不应该与法院和检察院斗气。持这两种看法的人们，加上法院、检察院、律师、媒体，甚至包括许霆及其家人，大家的目标应该是一致的，就是认清事实，对照法律，找到一个依法判决的路径。共同的目标应当是打击犯罪，保护人民。

　　对许霆这类没有前科，主观恶性不大，一时不能自控，且法律没有明文规定为罪的情形，社会应当宽容，不应对他科以重刑。如果对这种小问题的人科重刑，对窃国大盗宽容，长此以往，会颠覆我们国家的社会基础。相信许霆这类的人们，经此磨难，若依照法律以民事方法解决，可能他一生一世感谢社会，还会用自己的事例教育周围的人们，对社会有极大的帮助。若强行判他有罪，甚至是重罪，在法律上找不到相应的条文，一方面会动摇国人对司法体系的信任，另一方面，长期的监禁，与另外一些主观恶性大，社会危害性大的罪犯关在一起，出来之后的他可能生活毫无着落，真的可能把他逼成一个“十恶不赦”的坏人，违反了我们进行刑罚的初衷。我们应当对此种前景有所预测。


2008-4-1
http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

中共中央 国务院


中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定
中共中央、国务院



中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关在职干部不要与群众合办企业的通知》（中办发［1984］26号）下达以后，各级党委和政府认真贯彻执行，已经取得一定效果。但是，党政机关和党政机关干部经商、办企业的现象还没有从根本上得到纠正，有些地方仍在继续发展
。对这种现象，必须进一步引起重视，采取果断措施，坚决加以制止。
我们的政权机关和党的机关，以及在这些机关任职的干部，在改革经济体制和加快经济建设中，都应该严格遵照《中共中央关于经济体制改革的决定》中的有关规定，认真履行党和国家赋予的职责，使自己的业务工作真正服从和服务于十二大提出的党的总任务和总目标。各级党政领导
机关特别是经济部门及其领导干部更要正确发挥领导和组织经济建设的职能，坚持政企职责分开、官商分离的原则，发扬清正廉明、公道正派的作风，切实做到一心一意为发展生产服务，为企业和基层服务，为国家的繁荣强盛和人民的富裕幸福服务。决不允许运用手中的权力，违反党和国
家的规定去经营商业，兴办企业，谋取私利，与民相争。特别应当指出的是，在当前以城市为重点的整个经济体制改革正在逐步展开的情况下，有些党政机关和党政机关在职干部利用社会上存在多种价格和多种调节手段的客观条件，以牟利为目的而经商或办企业，并用所得利润变相增加工
资，这不仅不利于经济体制的改革，不利于党政机关和党政机关在职干部发挥自己应有的作用，而且危害党风党纪和干部队伍的建设。任其发展下去，不仅败坏改革的声誉，妨碍改革的顺利进行，而且必将严重破坏党群关系，腐蚀党的机体，毁掉一批干部。对此，各级党政领导机关和领导
同志务必保持清醒头脑，采取鲜明态度，坚决予以杜绝。
为此，特作如下规定：

一
党政机关不得使用公款（包括行政经费、党团费、老干部特需经费等）、贷款以及在职干部自筹资金，自办企业或与群众合办企业，不得在经济利益上与群众兴办的企业挂在一起。
党政机关为改善后勤服务工作，方便职工生活，可以开办主要为机关本身服务的不以牟利为目的的设施，如小卖部、洗衣房、理发室、招待所、印刷厂等。所得收入，机关可以按规定留一部分，用来兴办和补助机关内部的职工集体福利事业，但不得进行自费工资改革，不允许以各种形
式直接分配给职工。
已经向社会开放的机关礼堂、食堂、托儿所、幼儿园等，以及为解决机关职工子女就业而兴办的劳动服务公司，仍按原有规定办理。

二
乡（含乡）以上党政机关在职干部（包括退居二线的干部），一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业；也不允许利用职权为其家属、亲友所办的企业谋取利益。
党政机关的在职干部，如本人要求保留公职去经商、办企业，可予批准，但不能保留原来的职务，其工资及生活福利待遇应即停发。如果本人要求辞去公职经营个体或集体经济，应予同意。
党政机关干部可以采取向投资公司投资的方式，为国家和地方的经济发展作贡献，投入的资金可按照银行的规定获得利息，但不能参与有关企业的经营活动，更不能从中分红。
选聘的乡镇干部，除了其中担任乡镇党委正副书记、正副乡镇长、正副乡经管会主任的以外，在做好本职工作的前提下，可以利用业余时间兴办企业和参与有关企业的经营活动，但不得经营与本人分管工作业务有直接联系的工商企业。他们所经营的个体或集体企业，应按照国家工商行
政管理部门的规定，申报批准，依法经营。
精简机构后，允许机关编余人员个人或集体兴办企业，但要同机关脱钩，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。编余人员办企业后，随之不再把有关人员列入行政编制，并应进行工商企业登记。这部分人员经营企业所得的利润，不得用于增加机关干部的工资、奖金或其他福利开支。

三
党政机关干部是国家工作人员，他们的工资标准只能由国家统一规定，他们的工资改革只能按国家的统一部署进行，任何单位和个人不得自行其是。关于党政机关干部工资偏低、劳酬不符的问题，党中央和国务院正在制定解决办法，即将改革旧的工资制度。有些党政机关通过兴办企业
取得收入，自定工资标准，搞自费工资改革是错误的，是不能允许的。

四
党政机关离休、退休的干部，应该发扬党的全心全意为人民服务、密切联系群众的优良传统，在为社会公益事业服务等方面多作贡献。
具有一定科技知识和专业特长的离休、退休干部，经有关部门批准，可以从事技术性、知识性咨询活动，可以举办培训班、补习学校、医疗所等，并取得合理的经济收入；也可以应聘于本地或外地企事业单位从事咨询或讲学活动，依照合同领取应得的劳动报酬。应聘迁居外地的，可以
保持原地户籍，允许随时迁回。
离休、退休干部可以从事家庭养殖业、种植业，出售自已的劳动产品。
从事上述活动的离休、退休干部，按照有关规定继续领取应领的工资和享受应享受的生活待遇。
离休、退休干部经商或办企业，其经营收入如不低于自己应领取或享受的工资、生活待遇，应停发其应领的工资和酌情改变其他生活待遇；如收入低于自己应领取的工资和享受的生活待遇，可酌量发给一部分，保证不低于原待遇。他们经营的企业必须严格按照国家工商行政管理部门的
规定，申报批准，并依法经营，照章纳税。
决不允许离休、退休干部利用老战友、老部下的关系和曾经担负过领导职务的影响，套购或倒卖国家的紧缺物资，严禁走私贩私、偷税漏税和买空卖空、牟取高利，以及从事“皮包公司”性质的经营体，也不得为自己的亲友提供从事这类活动的条件。

五
各级党政机关和党政干部在本决定下达以前已办的企业，应按照上述精神妥善处理。对有发展前途，能促进商品生产，于国于民有利的企业，可以转交给符合办企业规定的单位或个人去办，并应积极扶持其继续办好。但要在经济上与有关机关和干部脱钩，企业实行独立经营，自负盈亏
。企业资金遇有困难的可采取银行贷款的办法，将有关党政机关和在职干部投入的资金替换出来，也可以在自愿原则下，将这些资金转给银行，由银行分别对有关机关、干部和企业办理储蓄和贷款手续。机关干部在企业中任职的，或辞去企业职务，或辞去行政职务，二者不得兼任。辞去行
政职务的，应转为企业编制。
本决定同样适用于工会、青年团和妇联等人民团体及其所属的干部。鉴于这方面的情况比较复杂，各地方、各部门和各单位在贯彻执行本决定中，如遇有疑难问题，望将其情况和意见及时向上级报告请示，而不要简单草率地加以处理。至于新闻、出版、科技、教育、卫生、文化艺术等
事业单位和这些单位的干部办企业的问题，以及军队机关、单位和军队干部办企业的问题，将分别由中央和中央军委研究解决办法，另作适当规定。
各级党委、政府和党的纪律检查部门接此决定以后，应立即传达贯彻，组织检查，对违背本决定规定和中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关在职干部不要与群众合办企业的通知》精神的要坚决纠正，妥善处理，并将检查处理的情况和问题及时向上级报告。



1984年12月3日