重构我国司法调解制度之管见

陈文刚


司法调解制度是指在人民法院审判人员的主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其就民事争议通过自愿协商，达成调解协议的活动。司法调解制度，作为法院解决纠纷的一种机制，是我国“和为贵”、“冤家宜解不宜结”等传统美德和新时期构建社会主义和谐社会的必然要求，已成为我国法院的“高水平审判”方式，被誉为“东方经验”。
我国现行《民事诉讼法》专章对调解解制度进行了规定，但仅有短短的七条，较为原则，不具有可操作性。为此，最高人民法院对调解制度作出了一些司法解释，特别是2004年8月颁发的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对法院的调解实践作出了一些具体规定，但我国司法调解制度在立法结构、基本原则等方面的重大缺陷依然存在，主要有：
第一、同一民事诉讼程序中规定性质不同的调解制度和判决制度不科学。我国《民事诉讼法》既规定了调解制度，又规定了判决制度，而两者属截然不同的解决民事争议的不同机制，有作严密的制度设计的判决程序和随意性很大的调解程序，一刚一柔，性质完全不同，将其规定在同一程序中，必然造成任意性与规范性的冲突，表现出了我国现行调解制度在立法结构上的不科学。
第二、调解者与判决者归于同一不科学。现行《民事诉讼法》将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，他既是疏导、钝化、消解当事人之间矛盾的调解者，又是诉讼活动的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竞合，使调解者具有潜在的强制力，在当前司法实践中普遍重视，甚至片面追求调解率的情况下，法官出于趋利避害的考虑，在处理案件时自然而然地选择调解结案，在法官摆出裁判者身份进行调解时，当事人违心达成协议成为必然。
第三、调解自愿原则与有关规定相矛盾。自愿是我国《民事诉讼法》确定的调解基本原则，但现行民事法律却又规定了若干应当进行调解的情形，如规定离婚案件必须进行调解，规定六类案件开庭审理时应当先行调解等，这此强制性规定显然与自愿调解原则相冲突，客观上形成了毋须征求当事人同意即可进行调解，使“强制调解”成为了一种合法的行为。
第四、现行《民事诉讼法》将“事实清楚、是非分明”作为调解的基本原则有失妥当。调解贯穿于民事审判活动的全过程，可以在庭前、庭中、庭后（宣判前）的任何时候进行。在庭前、庭中调解时，要求做到“事实清楚、是非分明”是不科学的，因为只有对证据进行举证、质证，经过庭审中的法庭调查和法庭辩论阶段，才能认定事实，在“事实清楚”的基础上才可能“是非分明”。从另一个角度上讲，调解要求“事实清楚、是非分明”，在时空结构上混淆了调解与判决的界限，无疑扼杀了调解固有的属性，抑制了调解功能的发挥，还不如直接判决更为快捷、经济。
我国的司法调解制度存在的问题还有许多，对其进行改革和完善已成为立法者、学者及司法工作者的共识。本人认为，在重构我国司法调解制度时，应当充分考虑我国的文化背景、历史背景、政治和经济条件等因素，借鉴国外的先进做法。
第一、将调解者和审判者分离。在立法上，树立调审分离的指导思相，将调解和判决这两种浑然不同的解纠机制按照其特点分别加以规定，绝对禁止调解法官与审判法官在身份上竞合。调解法官只能依照特定的原则调解案件，调解不成，不能进行判决，只能依法及时将案件移送审判者审判。
第二、将调解程序与审判程序分离。调解机构应附设于立案庭，与负责庭前准备合二为一，既与审判环节相分离，又可利用立案庭现有的职责范围和司法资源，在民事诉讼案件流程中，调解只是其中的一环，从解纠角度看，调解和审判相区分自成系统。
第三、调解时间和审级上加以限制。为确保调审分离，防止反复调解，久拖促调解，应当规定调解只适用一审程序的审理前，一旦进入审理阶段，法院就不能进行调解，但双方当事人均申请调解的除外。当然，在诉讼的任何阶段，均应允许当事人自行和解。
第四、取消与自愿调解原则相悖的强制调解规范，使调解真正成为当事人行使诉讼权利的自由选择，处于调解制度的核心地位，实现司法调解的本质属性。
第五、实行调解不公开原则。判决是强制性的解纠方式，因此要求审判必须遵循严格的程序规则，实行公开审理的制度，经过对抗判定事实。而调解与此不同，调解更注重和合，因此更需要和谐气氛，试想在庄严的法庭上公开唇枪舌剑后，当事人还有多少可能达成一个互谅互让的协议？另外，随着公民权利的苏醒，纠纷的当事人也更希望纠纷在不公开的方式下得到处理。司法实践中，法官也常常采取“背靠背”的方式进行，尽量为调解营造一个良好的环境。
第六、对调解案件再审的限制。现行法律允许对调解案件进行再审，这体现了有错必究的审判思想，无疑是正确的。但是，现行法律对调解的再审条件没有作出相应的限制，在司法实践中过于宽泛，也至于影响了法院处理案件的严肃性。因此，司法调解再审应当加以限制，仅限于：1、协议内容违反国家禁止性规定，侵犯他人及社会公共利益；2、协议是受胁迫、欺诈而达成；3、参与调解的人无诉讼行为能力。

甘肃省人民政府


甘肃省外商投资企业审批暂行办法

　（１９９２年８月７日　甘政发〔１９９２〕１６６号）



第一章　总则





　　第一条　为改善投资环境，提高办事效率，便于外商在我省投资举办外商投资企业，根据国家的法律、法规和有关政策，特制定本办法。


　　第二条　凡在我省申请设立的中外合资经营、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业），均适用本办法。


　　第三条　设立外商投资企业，应符合国家产业政策和投资导向，根据投资导向进行投资经营。


　　第四条　设立外商投资企业按下列程序进行：
　　１．报批项目建议书和可行性研究报告；
　　２．报批合同、章程；
　　３．颁发批准证书；
　　４．申请企业法人登记；

第二章　项目





　　第五条　项目建议书和可行性研究报告的审批部门是省计委、各地行署和州、市人民政府授权部门，省级厅、局以及省确定的开发小区管理委员会。
　　总投资在５００万美元以上的项目，由省计委审批。
　　总投资在５００万美元以下，资金、原材料、能源、进出口事宜不需省平衡的项目，可由各地行署、州、市人民政府授权部门和省级主管厅、局审批，报省计委备案。　省确定的开发小区管理委员会，可审批总投资在１０００万美元以下的项目。
　　总投资在１０００万美元以上的项目，由省计委初审后转报国家计委审批。


　　第六条　属省计委审批的一般项目，由申报者（合营中方）向主管部门和行业主管部门报送项目可行性研究报告。经主管部门和行业主管部门初审后，由主管部门转报省计委一式五份。外资企业由投资者本人或委托人直接向省经贸委申报申请书一式五份。涉及许可证和配额管理的项目，审批前应征得省经贸委的同意。特殊项目分别报批建议书和可行性研究报告。


　　第七条　主管部门在收到项目建议书和可行性研究报告后１０日内向省计委上报初审意见。行业主管部门在收到抄报的项目，可行性报告后１０日内，应向省计委送达同意或不同意的书面意见。超过１０日视为同意。


　　第八条　总投资在５０－１００万美元的项目，外部配套条件不需审批部门平衡解决的，可按本办法附件（一）的要求填报审批表和说明，经省级主管部门或州、市人民政府、地区行署审批，即作为立项文件，不再另行报批项目建议书和可行性研究报告。总投资在５０万美元以下，资金自行筹措平衡的项目，进一步简化审批手续，由申报人持合同、章程到政府外商投资管理部门申请领取批准证书后，即可直接办理工商登记注册，并向计划、经贸部门备案。


　　第九条　审批部门在收到必备文件后１０日内决定批准或不批准。特殊情况不能在上述时限内批复的，审批部门应提前告知申报者并向省外商投资管理办公室（以下简称外资办）备案。


　　第十条　项目审批部门要求项目申报者补充资料时，申报者不得拒绝提供。


　　第十一条　各地行署、州、市人民政府、省级厅、局，省确定开发小区管理委员会，在批准项目可行性报告后１０日内向省计委送达项目备案文件。省计委在收到备案文件１０日内，如有异议，可指定重审或撤销审批文件。


　　第十二条　省级以下审批部门不予批准的项目，申报者可要求省计委复审。省计委不予批准的项目，申报者可向省外资办要求复审。

第三章　审批





　　第十三条　外商投资企业应根据批准的可行性研究报告，编写合同、章程。


　　第十四条　总投资在１０００万美元以上项目的合同、章程由省经贸委初审后报对外经济贸易部审批。
　　总投资在５００万至１０００万美元项目的合同、章程由省经贸委审批，５００万美元以下项目的合同、章程委托各地行署、州、市人民政府和省级各部门，开发小区管理委员会审批。报省经贸委备案。


　　第十五条　审批中外合资、合作经营企业（以下简称合营企业），需报送的文件见附件（二）。


　　第十六条　审批外资企业需报送的文件见附件（三）。


　　第十七条　中外合资经营企业、中外合作经营企业的上报文件，由中方合营者向省经贸委和委托机关申报。


　　第十八条　省经贸委和委托机关收到全部文件１０日内批复合同、章程。委托机关审批的项目１０日内送达省经贸委备案。


　　第十九条　委托机关审批的外商投资项目文件应报省经贸委备查，省经贸委在收到文件１０日内未提出异议，视同认可。如发现问题，有权予以纠正。


　　第二十条　外商投资企业上报的文件，对缺少必要的文件和文件中的问题，省经贸委和委托机关将以《外商投资企业审批回执通知单》的形式，明确补报文件，上报文件中的问题逐项列明，通知项目单位或个人予以补充，审批期限按补足文件之日起重新计算。


　　第二十一条　由甘肃省经贸委审批合同、章程的外商投资企业，合同、章程批准后由省人民政府外资办在３日内颁发批准证书。由委托机关审批合同、章程的外商投资企业由省人民政府外资办或委托机关３日内颁发批准证书。

第四章　登记





　　第二十二条　外商投资企业应在项目可行性研究报告批准后，合同、章程批准之前，向省工商行政管理局预先单独申请企业名称登记。


　　第二十三条　外商投资企业申请企业法人登记，应向工商行政管理机关报送下列文件：
　　１．由董事长、副董事长签署的外商投资企业申请登记表；
　　２．由董事长、副董事长签署的外商投资申请书；
　　３．可行性研究报告及批准文件；
　　４．投资者合法开业证明和资信证明；
　　５．董事成员名单以及董事成员，正副总经理的委派（任职）文件和上述中方人员的身份证明；
　　６．合同、章程及批准文件；
　　７．批准证书副本。
　　８．其他国家法规规定的文件、证件。


　　第二十四条　上述文件经审核后，由省工商行政管理局３日内核发企业法人营业执照。

第五章　附则




　　第二十五条　台湾、港澳同胞和华侨投资举办的企业，均可参照本办法执行。


　　第二十六条　对本办法未列明的事项，按国家和本省的有关规定执行。


　　第二十七条　本办法由省人民政府外商投资管理办公室负责解释。


　　第二十八条　本办法从发布之日起施行。
　　附件（略）