代 位 执 行 之 再 认 识

金 振 富
代位执行是指被执行人不能清偿债务，但对案外的第三人享有债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。我国的民事诉讼法中没有代位执行方面的立法，只是在《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”此规定涉及代位执行的原则性规定，较笼统，缺乏操作性。1998年6月11日最高人民法院通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》对“被执行人到期债权的执行”加以具体规定，增强了操作性。在执行实践中，当被执行人不能履行债务时，执行被执行人到期债权，无疑是解决“执行难”的一个重要手段。但由于代位执行省略了诉讼程序而直接进入执行程序，且限制条件颇多，适用时大家对有些问题认识不一，产生这样或那样的疑惑和困难，这也是目前很少适用代位执行的原因之一。要想使代位执行制度得以广泛适用，必须澄清认识上差异。
一、代位执行的执行依据
执行必须具有一定的执行依据，这是依法执行的前提。申请执行人申请对被执行人进行强制执行，其所依据的是生效的法律文书。在代位执行中，生效法律文书对第三人没有法律拘束力，那么对第三人迳行执行的执行依据是什么呢？有人提出代位执行的理论依据存在缺陷，违背了判决效力相对性原则，况且代位执行没有法定执行依据，剥夺了第三人的诉讼权等救济权（注1）。有人认为执行依据是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知书（注2）。也有人认为执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书（注3）。多数人认为执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书（以下简称执行裁定书）（注4）。笔者同意第四种观点。第一种观点，只局限于判决效力相对性原则，而忽视了判决效力和执行效力的扩张性原理。在特殊情况下，法律为保证判决的统一性，保障判决得以实现，赋予判决一定对外效力，即对当事人以外特定的第三人发生法律效力。《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定，就体现了执行力的扩张。而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的，其理论基础源于合同法中代位权理论，因此，代位执行是有法律依据的。第二种观点认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到告知作用，并不能产生特定的法律效力，不能作为执行依据是法律文书，况且第三 人可以对履行通知书提出异议，只要第三人一提出异议，履行通知书就失去效力，因此，履行通知书不能作为执行依据。第三种观点，更是难以成立。根据判决效力相对性原则，判决效力仅及于当事人，原则上不对第三人产生法律拘束力，当事人不得以生效的法律文书向第三人主张判决效力，更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下，法律赋予判决效力和执行效力的扩张性原理，但是我们不能依据扩张性原理直接以对被执行人生效的法律文书迳行对第三人强制执行。否则，既违背了判决效力的相对性原则，又剥夺了第三人依法享有的异议权。
执行裁定书，既有效发挥了执行效力的扩张性的原理，又充分保障了第三人的异议权，是代位执行强有力的执行依据。1、执行裁定书，具备法律文书的功能。最近《全国人大常委会关于刑法第三百一十三的拒执罪的解释》对“人民法院的判决、裁定”作了阐述，“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法作出的具有执行内容并发生法律效力的判决、裁定。而对第三人的执行裁定书就具有特定的执行内容，况且该裁定书送达第三人后即发生法律效力，符合解释的精神。根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定，第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行，人民法院对其作出强制执行的裁定，应当向其发出执行通知书，按一般执行程序予以执行。从这两方面规定可看出，对第三人的执行裁定具有确定性和强制性，应按一般执行文书的程序执行，因此，执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。2、执行裁定书能有效保障第三人权益。代位执行设定了严格的适用条件，既要求被执行人对第三人享有的债权已到期，又赋予第三人15天的异议期，况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查，对第三人作出强制执行的裁定后，应当直接送达给第三人，在第三人未按裁定书履行的情况下，向其发送执行通知书，按一般执行程序执行，所有这些条件的规定，足以保护第三人的救济权。
二、代位执行的性质
由于司法解释只对代位执行作了简单的规定，所以对代位执行的性质有不同的认识。有人认为，代位执行是“继续执行制度”的体现（注5）。持这种观点的人认为民事诉讼法第223条规定：“人民法院采取本法第221条、第222条、第223条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”这里的“其他财产”包括对第三人享有的到期债权。所以，代位执行是“继续执行制度”的表现之一。也有人认为，代位执行是第三人协助人民法院执行工作是一种行为（注6）。而笔者认为，代位执行只是一种执行方法。持“继续执行制度”观点的人将被执行人的“其他财产”扩大解释到被执行人到期债权，是缺乏法律依据的。因为财产一般仅指财产所有权的有形物标的，不包括权利，因为债权是有风险的。法律规定：在案件未执毕前，被执行人应当继续履行，申请执行人一旦发现被执行人有其他可供执行的财产，可随时提出执行请求。其目的在于发动申请执行人的主动性和积极性，不能把赋予申请执行人的继续申请执行请求权等同于代位执行。同时，代位执行也不是协助执行制度。协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务，与生效法律文书对被执行人确定的义务有质的区别，协助执行人协助执行是履行其法定义务，而不是履行生效法律文书确定的义务。代位执行就是对第三人的财产进行强制执行，而不是要求协助执行。因此，代位执行不属协助执行制度。代位执行是在被执行人采取强制措施后，被执行人仍不能履行法律义务时对被执行人享有的债权所采取的一种执行方法，其目的是为了执行，即实现申请执行人的债权，而不是为了保全债权。代位执行与民事诉讼法中设立的如查封、扣押、冻结、划拨等执行措施在性质上是一样的。只是代位执行并非能普遍适用于各种执行程序，只能适用于被执行人享有债权的情形。
另外，代位执行也与债权转让有严格地区别。债权转让是指债权人通过协议将其债权的全部或部分转让给第三人的行为。债权转让后原有债权债务关系消灭，新的债权债务关系产生，债权人不得再向债务人追索，必须自行向第三人追索，并自行承担转让风险。而代位执行只是依申请人或被执行人申请所采取的一种执行措施，在一定程度上变更了执行主体，目的在于执行被执行人享有的债权，制止逃废债行为。只有第三人履行债务后，从实体法上讲其对申请人负有的债务在第三人履行的范围内消灭。如果第三人确无财产可供执行，只能说明所采取的执行措施无法实现执行目的，此案仍无法执结，那么被执行人对申请人负有的履行义务仍不能消灭，被执行人就不能以债权已转移为由进行抗辩。
三、代位执行的条件。
在执行中，并非所有被执行人的债权均可执行。一般情况下，只能执行被执行人现有财产，在具备下列条件时，才能执行被执行人的债权。
1、被执行人现有财产不能清偿债务。
只有当被执行人现有财产到了不能清偿债务时，才能执行被执行人对第三人享有的到期债权。实践中，如何认定被执行人现有财产能否清偿债务？由于执行过程中，对被执行人的现有财产认识一般仅停留在表层，即对其外在的财产状况有所认识，如房产、车辆等，而对被执行人隐性的财产现况一般很难调查，如以他人名义的存款等等。如果以外在的财产现状来判断其能否清偿债务，可能只是虚假的事实，而不是客观上的事实。况且以调查认定的外在现状来判断，有时很难准确认定，也很难操作。笔者认为，当执行法院穷尽执行措施后仍不能达到执行目的的，就可认定被执行人现有财产不能清偿债务。这种方法，便于执行法官掌握，也容易操作。
2、被执行人对第三人享有债权。
债权既包括金钱请求权，也包括实物请求权，但不包括专属于被执行人本身的权利。此外，对第三人享有的债权既包括到期债权，又包括未到期的债权。虽然目前法律、法规将代位执行仅限于到期债权，但笔者认为，代位执行应适用于未到期债权，因为代位执行的目的是执行债务人的债权，虽然债权未到期，法院仍应对未到期债权采取控制性执行措施，以防止未到期债权流失，从而最大限度保护债权人利益。在强制执行法草案中将未到期债权列为对象之一。到期债权既包括经生效法律文书确认的到期债权，又包括未经生效法律文书确认的到期债权。而我们通常所指的也是未决到期债权，《关于人民法院执行工作若干问题的规定〈试行〉》也只规定了这一情形，而对已判决到期债权却没有明确规定。已决到期债权又分为两种情形：一是被执行人已经对第三人申请执行。这类情况比较好办，可以要求其他法院协助执行。二是被执行人尚未对第三人申请执行。当债务人的已决到期债权不足以清偿到期债务时，一些债务人往往对已决到期债权的申请持消极态度，他们或者怠于申请执行，或者因对已决到期债权有利益上的牵连，有意不申请执行。这时，允许债权人对债务人的已决到期债权行使代位申请执行权，已成为现实的需要。从执行工作规定来看，对到期债权并没有特别限制，况且已决到期债权是得到确认的到期债权，因此在理论上对已决到期债权申请人也可代位申请执行。
3、被执行人怠于行使权利或虽行使债权但未达到目的。
这里有两层意思，一是被执行人怠于行使，意指应当行使并能够行使而不行使，二是虽行使其债权但未达到目的。因为对代位执行而言，被执行人是否怠于行使债权从实质上讲意义并不明显，而是能否达到执行目的才是真正意义所在。
4、申请执行人或被执行人的申请。
因为执行人到期债权是申请执行人代位行使的权利，这种权利是否行使取决于申请执行人。如果人民法院不依申请执行人的申请，而依职权直接执行，则将剥夺申请执行人的处分权，有悖民诉法的处分原则。被执行人申请代位执行的应区别处理。如果被执行人确无财产可供执行的，其申请要求对到期债权执行的，此种申请符合代位执行规定的情形，可予以准许。如果被执行人有财产可供执行，那么对其申请代位执行的，应予驳回。
四、 代位执行行使效果的归属
行使效果的归属直接影响到债权的分配和优先受偿等问题，其意义重大。对于申请执行人依法行使代位执行权后，第三人向谁清偿债务，是申请执行人还是被执行人，存在两种观点：一种观点认为，依传统民法的代位权理论和债的相对性原则，第三人只对被执行人负有履行义务，通过法院执行回来的债权的所有权人只能是被执行人。当被执行人存在多个债权人时，其他案件的申请执行人可按债权比例受偿，否则将损害未申请代位执行的其他债权人利益。另一种观点认为：代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行，因为执行工作规定和合同法解释（一）均采用这一观点。执行工作规定第61条第二款第12项规定：“第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿。”合同法解释（一）第11条规定："债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……"，即由第三人直接向申请执行人履行债务，申请执行人在受偿时具有优先的效力。笔者同意第二种观点。
首先，此项规定具有较强的实体意义。代位执行可直接裁定第三向申请执行人履行债务，第三人向申请人履行债务后可抵消申请人对被执行人的债权，并且使被执行人和第三人间的债权债务关系归于消灭。其次,此项规定可以简化诉讼程序，减少程序上的繁杂和不便，便于及时清洁债权债务，体现出交易活动的效能原则。第三，此项规定可激励积极行使代位权利的债权人。申请执行人最先积极寻找财产，应该得以优先受偿，让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果，是不公平的。


注脚：
注1：焦一宁《关于代位执行的问题与出路》，2002年9月17日发表在中国法院互联网《民事审判研究》。
注2：谢春和、黄胜春《代位执行制度的理论与实践》，1995年6月《现代法学》。
注3：吴英姿《代位执行之我见》，1997年9月发表在《南京大学法学评论》。
注4：傅明亮《代位执行若干问题探析》，1997年9月《法学》。
注5：同上。
注6：王伟良《谈执行被行人到期债权的条件与具体操作》，1996年9月《法学》。


陕西省人民政府


陕西省旅游业管理暂行规定
陕西省人民政府



第一条 为加强旅游业管理，保护旅游者的合法权益，提高服务质量，促进旅游事业的健康发展，特制定本规定。
第二条 凡在本省境内的旅游企业、事业单位，包括经营国际、国内旅游业务的旅行社，各类旅游涉外饭店、宾馆、餐馆、旅游汽车公司，对外开放的旅游风景区、游览点、旅游商品经销店，及其他经营涉外旅游业务的单位不论隶属关系和所有制性质如何，都必须接受旅游行政主管部
门的行业管理。
航空、交通、文物、轻工、商业、公安、工商、行政、物价、税务、外汇管理等有关部门，依照法定的职责，对旅游业实施相应的管理。旅游部门要与上述部门搞好协调。
第三条 省旅游局作为省人民政府的旅游行政主管部门，统一管理全省旅游业。地、市、县旅游行政主管部门分级管理辖区内的旅游业。
第四条 省旅游局负责：成立经营国际旅游业务的一类旅行社的审核、二类旅行社的审批，导游人员资格的统考和导游证的颁发，涉外旅游饭店开业许可证的审批和星级的评定。
涉外旅游商店、餐馆、汽车公司申请开业，应按隶属关系，分别由省，或地、市旅游行政主管部门进行资格审查，获准后，方得向工商行政管理部门办理登记。部属和外地驻西安市的涉外旅游商店、餐馆、汽车公司，挂靠在部属或省属单位的，由省旅游局审查。挂靠在西安市属单位的
，由西安市旅游局审查。
第五条 涉外旅游饭店、商店、餐馆，一律实行定点管理。定点标准由省旅游局负责制定和颁发。
旅游饭店的定点，经省旅游局会同有关部门进行资格审查后，由省旅游局审批。涉外商店、餐馆的定点，由所在地、市旅游局会同有关部门审批，报省旅游局备案。
定点单位的批准证书和定点标志牌，由省旅游局统一制作，批准机关颁发。
定点单位由批准机关每年复审一次。经复审不合格标准者，取消定点资格。
第六条 凡接待外国人、华侨、港澳台胞的旅行社，对旅游团队购物和就餐均应实行计划管理。必须制定旅游团队购物、就餐计划，列入各该旅游团队的活动计划，严格依照执行。对违反计划管理制度的旅行社，处以二千元至一万元的罚款，并点名通报批评单位主要负责人。对违反计
划管理制度的个人，由所在旅行社根据情节轻重给予经济处罚。
第七条 导游人员带领旅游团队到所住饭店、宾馆以外定点商店购物，要尊重旅游者的意愿。原则上每天限去一次。对随意多次带旅游团去商店购物引起旅游者投诉的，由旅行社根据情节轻重，对导游人员给予经济处罚，并可同时给予行政纪律处分。
第八条 导游人员、汽车驾驶人员不得擅自带领或运送旅游团队到非定点单位购物、就餐。如有违反，对专职导游人员吊销导游证一年，实习导游人员取消转正考试资格；兼职导游人员取消导游资格；汽车驾驶人员取消涉外汽车驾驶资格；所带领（运送）旅游团队的餐费，一律不予支
付。
第九条 所有定点涉外旅游商店，不准个人承包或向个体工商户出租柜台。违者取消定点资格。
每个对外开放的旅游参观点内，除经特别批准者外，只许开设一个定点涉外旅游商店。
涉外旅游餐馆应以经营餐饮为主。未经批准，不得超越经营与餐饮无关的商品。违者由工商行政管理部门按照有关规定分别处以罚款、停业整顿，直至吊销营业执照。
个体工商户须经所在地旅游主管部门批准方得对国外来陕旅游者销售商品，并须固定售货摊点，亮照经营。严禁无证经营，强行兜售和游售商品。违者没收其非法所得，直至吊销营业执照。
第十条 涉外旅游经营单位的外汇上缴数额，由外汇管理部门会同旅游主管部门核定年度结汇指标。对完不成结汇指标者，视具体情况，或予以降低外汇留成比例，或吊销其准收外汇券的许可证。
涉外个体工商户的外汇上缴数字，由外汇管理部门和工商行政管理部门核定年度结汇指标。对完不成结汇指标者，由工商行政管理部门根据实际情况，分别予以警告、罚款、取消涉外商品经营资格的处罚，直至吊销营业执照。工商行政管理部门可以从上缴外汇中提取一定比例的外汇额
度。具体比例由省外汇管理局会同省工商行政管理局另行规定。
第十一条 严禁在旅游业务中私自收授回扣和收取小费。从一九八七年八月十七日国务院批准国家旅游局颁发《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》起，凡经查明接待外国人，华侨，港澳台胞的商店、餐馆、汽车公司等经营单位，付给私人回扣金额累计在一千
元以其以下的，除按规定进行处罚外对单位主要负责人予以点名通报批评；付给私人回扣金额累计超过一千元的，取消单位的定点资格，并处以相当于其所付回扣等值五倍至二十倍的罚款。
所有旅行社不得以任何形式从餐馆提取回扣。违者除按规定进行处罚外，对双方单位处以相当于其所收授回扣等值十倍至二十倍的罚款。并对双方主要负责人予以点名通报批评。
旅游行业工作人员凡私收回扣和小费者，从一九八七年八月十七日起，凡经查明累计私收金额在五百元至一千元的，除按规定进行处罚外，同时取消其涉外服务资格；累计私收金额超过一千元的，没收其非法所得，并开除公职。情节严重，触犯刑律的，移请司法机关依法追究刑事责任
。
凡涉外旅游企事业单位的工作人员私收回扣和小费情况严重的，要对该单位的负责人进行通报批评，直至追究行政责任。
第十二条 对拒绝私自收授回扣、小费，在检查揭发以及查处不正之风中作出显著成绩的单位和个人予以适当奖励。奖励基金从上缴给同级财政的罚没款中列支。
第十三条 陕西省旅游业优质服务检查评比委员会，负责全省旅游业优质服务竞赛的检查和评比工作。
第十四条 本规定由省旅游局负责解释，并组织和监督实施。
第十五条 本规定自一九八九年三月一日起施行。本省以前颁发的有关规定凡与本规定不一致的，以本规定为准。



1989年2月24日