挪用公款数额巨大用于挥霍、赌博导致不能退还之定性/刘宏亮

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 08:15:13   浏览:8001   来源:法律资料网
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挪用公款数额巨大用于挥霍、赌博导致不能退还之定性

刑法第三百八十四第四款规定:“挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑。”根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体法律若干问题解释》第五条"挪用公款数额巨大不退还”是指因客观原因在一审判决前不能还。行为人挪用公款主观上不想退还就已表明其犯罪性质已发生了变化,这一点在司法理论上已达成共识。但是对于如何把握主观上不想退还。”目前尚无相关具体司法解释。以致于司法机关在办理此类案件中,对于那些采用挪用方式占有公款而主观上又不想还,或者挪用之初就应当明知自己无力退还或可能无力退还而挪用的行为人打击不力。
在实践中那些具有贪污目的的行为人往往利用我国财经监管制度存在的漏洞,采用挪用不还的方式非法占有公款,如果不被发现就永久性占有。若被发现了,往往以挪用为借口。因此行为人主观上是否有退还公款打算应与其具体犯罪行为联系起来分析。例如,挪用公款大肆挥霍给国家造成百万甚至千万元经济损失的。行为人挪用公款时已经很清楚,依靠自己的经济能力,根本无法退还公款,但为满足个人私欲,置国家法律于不顾,抱着不会被发现的侥幸心理,非法处分国有财产,给国家造成巨大的经济损失。也就是说行为人挪用之初已经有不退公款的打算,具有非法占有、处分公款之故意。
行为人挪用巨额公款若用于赌博等非法活动,俗称“借鸡下蛋”。如果导致公款不能退还,根据主客观相一致的原则,也应以贪污犯罪论。因为这些行业见效快、收益高,相对而言,其风险极大,赢了可获取巨额财富,亏了可能血本无归。他们怀着这样一种心理:公款是国家的,赢了利润归自己,亏了是国家的。反正自己也没能力退还。在这种赌博心态驱使下行为人才胆敢冒险挪用公款,一旦“鸡飞蛋打”,就辩称无力退还。从表面上看是由于非法活导致无力退还。实际上挪用人明知赌博有输也有赢。说明行为人挪用之初已有不退还公款打算,因为其是明知一旦输了可能无力归还而使用,应认为有非法占有、处分公款的故意,其行为侵犯的是国有财产的所有权,而不仅仅是使用权。如果仍以挪用公款定罪,势必导致打击不力,不利于对国有资产的保护。
综上所述,笔者建议配套出台相关司法解释,对采用挪用方式占有巨额公款用于大肆挥霍、赌博等活动的,而又无力退还的,依照刑法第三百八十二条,第三百八十三条的规定定罪处罚。
    
                 刘宏亮


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浅析债权凭证在司法实践中的运用


为保证生效法律文书得以执行,维护申请人的合法权益,防止“打法律白条”现象的出现,确立司法权威,人民法院创设了债权凭证制度。债权凭证是人民法院在执行程序中由于被执行人下落不明或者暂无可供执行的财产,依申请执行人申请向其发放的,用于证明其在终结本次执行时对执行人仍享有债权的权利证书。债权凭证在司法实践中,对处理执行难的问题起到了积极的推动作用,既减轻了执行工作的压力,又规范了执行秩序,通过实践,已经为绝大多数当事人所接受。笔者作为一名从事执行工作多年的执行员,现结合自己的工作实践,就债权凭证在司法实务中的运用谈谈自己粗浅的认识。
一、债权凭证发放的确定。
为保证债权凭证在执行程序中运用的严肃性,规范发放程序,以保障当事人的合法权利不受侵犯,实现债权凭证的真正目的,依据四川省高级人民法院《关于在执行中运用债权凭证的制度的规定》的规定,债权凭证发放必须是人民法院依当事人的申请,必须是已经受理进入执行程序的民事执行案件,两者缺一不可。具体办理,应当由人民法院的执行机构统一立案审查后,发给四川省高院统一制作的《债权凭证》;并由执行机构按年度单独设立流水帐作好登记,统一建档管理,以备今后查询,他是债权人日后申请执行的历史依据。
二、须确定范围和条件。
债权凭证的发放,应当严格按照四川省高级人民法院《关于在执行程序中运用债权凭证制度的规定》界定的范围,其适用必须是以金钱为给付内容的民商事执行案件,即公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产权利,人身权利,不包含行政案件,非诉行政案件以及罚金刑案件和督促程序的案件。
债权凭证的发放应当具备相应的条件,根据四川省高级人民法院《关于在执行程序中运用债权凭证制度的规定》第四条规定,人民法院依申请执行人的申请,经审查符合下列情形之一的,可以发放债权凭证:(一)执行中经人民法院查明被执行人确无财产可供执行,或者申请执行人在六个月期限内不能提供被执行人可供执行财产线索的。(二)被执行人的现有财产被人民法院强制执行后仍不足清偿全部债务,且被执行人剩余债务不能作出分期履行还款保证的,或作出的还款保证未被申请执行人接受的,(三)被执行财产经拍卖,变卖未果或无法拍卖、变卖,申请执行人又不同意接受以该财产作价抵偿的,(四)被执行人是自然人,其现有财产只能维持其基本生活,在预期的时间内无偿还能力的。(五)被执行人是自然人下落不明满六个月,且无财产可供执行的;(六)被执行人是自然人,正在被监禁期尚有6个月以上;(七)被执行人是自然人,已出国或者出境,经查实6个月内不能回归,无财产可供执行的;(八)申请执行人提出书面申请,人民法院认为应当发放债权凭证的其他情形。
三、债权凭证的发放程序。
执行过程中出现了被执行人下落不明,无可供执行的财产,经人民法院依职权收集证据,仍未发现被执行人有可供执行的财产,又不符合中止、终结执行的条件,但符合发放债权凭证的条件和要求,执行法院不能主动向申请执行人发放债权凭证。必须以申请执行人的申请,并通过听证程序,确认和补充申请书不足,经审查符合债权凭证发放条件的,由执行人员填报债权凭证发放审批表,载明被执行人下落不明、无财产可供执行的事实和依据,被执行人经人民法院执行后仍不足清偿债务的,应载明已执行金额和未执行金额的情况。交执行(庭)局长审查后报经分管领导审批,获得批准后,依法制作民事裁定书,终结本次执行程序,裁定书中应当载明终结本次执行程序的事实和理由,内容详实具体,不得草率行事,还需载明如发现被执行人有履行能力的情形时,申请执行人有随时申请恢复执行的权利;在确认申请的内容后,才能向申请执行人发放债权凭证,并将裁定书和债务通知向被执行人送达书,对当事人下落不明的应当公告送达债务通知书。
四、发放债权凭证的限制
申请执行人依据已经发生法律效力的法律文书,向人民法院申请执行是为了满足其利益的实现,但已经确认的民事权利因客观原因暂时不能实现,为保障申请执行人的利益才创设债权凭证制度,可以看出,债权凭证是对生效法律文书的延续,变更了履行期限,将确定的履行期限转化为不确定的履行期限,申请执行人的现实利益转化为期待利益,所以,债权凭证不得滥用。对已经进入执行程序的案件,必须收集可供执行财产依据,依法采取强制执行措施后,仍无执行能力的,才能发放债权凭证,不能片面追求结案率,将未执结的案件装入债权凭证的口袋,结案率达到了甚至超额了,而实际问题未解决,这样有悖于发放债权凭证的真实目的。

王常均 兰平

商务部、公安部关于贯彻实施《典当管理办法》的有关问题通知

商务部 公安部


商务部 公安部关于贯彻实施《典当管理办法》的有关问题通知


  为更好地贯彻实施《典当管理办法》(商务部、公安部令2005年第8号,以下简称《办法》),进一步加强和改进典当业监督管理工作,现就贯彻实施《办法》的有关问题通知如下:

  一、认真学习,贯彻落实《办法》

  各级商务主管部门和公安机关要充分认识贯彻实施《办法》在规范典当行为,加强典当业监管,促进其持续健康发展等方面的重要意义。要从保障经济发展和维护社会稳定的大局出发,准确把握典当业在社会经济发展中的定位;要树立全局观念,增强责任意识和贯彻落实《办法》的自觉性。各级商务主管部门、公安机关要加强对本地区负责典当业监管工作同志的培训工作。要认真学习《办法》,全面、准确地掌握各项规定的基本内容和要求,不断加强和改进典当业监管工作,及时将《办法》实施中的有关情况和问题向商务部、公安部报告。要重视发挥典当行业协会等中介组织的自律作用,增强典当企业守法经营意识。

  二、加强合作,做好典当业管理工作

  各级商务主管部门、公安机关要按照《办法》规定,各司其职,切实做好典当行业的各项管理工作。第一,要按照《行政许可法》、《办法》等法律、法规的规定,把好市场准入关。各地商务主管部门要认真做好新增典当行及分支机构的初审工作,公安机关要认真做好《特种行业许可证》核发工作。要依法规范审批行为,确保审批工作公开、公平、公正地进行,杜绝盲目审批和违法违规审批。第二,要认真做好日常业务监管和治安管理工作。商务主管部门要严格按照《办法》,规范典当行经营行为。要建立并落实定期检查、不定期抽查、行业统计和重大事项报告等制度,实行动态监管和全过程监督。对于超业务范围经营和超过规定标准收取利息、费用等违规行为,应当及时查处。公安机关对典当业的治安管理实行归口管理。日常治安管理工作由公安机关治安部门负责。公安机关要加强典当业治安管理防范措施,严格要求经营动产或者财产权利质押典当业务的典当行,按照《办法》有关规定,填写《典当物品登记表》(附件),报公安机关备查;要定期和不定期对典当行进行治安安全检查,预防、发现和依法打击典当业内发生的违法犯罪行为,积极构筑典当业治安管理防控一体化机制,依法维护典当行的治安秩序;当户出当或赎当机动车的,车辆管理部门应当按照《办法》有关规定,为典当行办理机动车质押登记即停驶或复驶手续,并收回或发还号牌和行驶证。绝当后应当凭机动车交易发票办理机动车转移登记。第三,要做好变更管理工作。一方面要增强服务意识,简化办事程序,及时办理有关变更手续。另一方面要对典当行对外转让股份加强管理,防止不具备资格的企业和个人进入典当业,特别是防止典当行借机变相集资吸储或者倒卖经营资格的行为发生。

  各级商务主管部门和公安机关要相互配合,形成合力,提高监管的有效性。一是增强协作意识,及时通报典当行市场准入、日常业务监管、治安管理、变更及年审方面的信息,搞好与相关部门的衔接与合作。二是商务主管部门在监督管理工作中发现违法犯罪案件线索,应当及时向公安机关通报并依法办理移交手续。三是严厉打击违法违规经营行为,对妨害依法执行公务的案件特别是暴力抗法案件,公安机关要迅速依法立案查处。

  三、关于执行《办法》中的具体问题

  (一)关于新增典当行申请材料初审问题。设立典当行或者典当行申请设立分支机构的申请材料报商务部以前,地方商务主管部门应当将涉及治安管理方面的有关申请材料转交同级人民政府公安机关进行初审,公安机关收到商务主管部门转交的材料后,应当在5个工作日内形成初步审核意见,通报同级商务主管部门(具体操作程序由各省、自治区、直辖市商务主管部门与公安厅、局确定)。各省、自治区、直辖市公安厅、局治安部门应当将初步审核意见书面报公安部治安管理局备案。各地商务主管部门、公安机关在初审典当行申请材料时,应就安全防范措施问题,重点审查经营场所及保管库房平面图、建筑结构图、安全防范设施安装、设置位置分布图、相关文字材料及申请人做出的书面承诺。

  (二)关于《特种行业许可证》核发问题。典当行《特种行业许可证》核发工作,由设区的市(地)级人民政府公安机关负责;直辖市典当行《特种行业许可证》核发工作,由直辖市公安机关负责。公安机关应在安全防范措施安装完毕并达到验收要求后核发《特种行业许可证》。对申请人有正当理由未能在规定时限内办理《特种行业许可证》的,地方公安机关可以延期。对缓办或者迟办的,应要求申请人书面说明理由。

  (三)关于高级管理人员的范围。《办法》第十六条第(四)项规定的“其他高级管理人员”,是指典当行的董事、监事、经理、财务负责人。对人户分离、在暂住地登记居住6个月以上的,除户籍所在地公安机关出具证明外,居住地公安机关应出具暂住期间有无故意犯罪记录的证明。

  (四)关于已开办典当行的安全达标问题。商务主管部门、公安机关应要求现有的安全制度未达标的典当行按照《办法》的规定,在2005年8月1日前整改,建立、健全有关安全制度。典当行房屋建筑、经营设施和安全防范设施不符合《办法》第十条要求的,应当在2006年4月1日前达到规定的条件。核发《特种行业许可证》的公安机关应当会同商务主管部门组织辖区内典当行做好对照检查和整改工作。
有关执行情况,请各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团商务主管部门及时上报商务部市场体系建设司,各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团公安厅、局及时上报公安部治安管理局。

  联系人及电话:商务部市场建设司 孙勇、李刚 010-85226396或85226395

  公安部治安管理局:徐永 010-65203702

  附:典当物品登记表
 
                          商务部 公安部
                          二OO五年五月十七日