浙江省绍兴市人民政府


绍兴市曹娥江大闸闸上河道管理办法

市政府令〔2008〕88号


　　现发布《绍兴市曹娥江大闸闸上河道管理办法》，自发布之日起施行。

　　 　
　　 　　 市 长　

　　 　 二○○八年六月二十日



　　 　　
　　
绍兴市曹娥江大闸闸上河道管理办法
　　
第一章 总 则
　　
　　第一条 为加强曹娥江大闸闸上河道管理，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《浙江省钱塘江管理条例》等有关法律、法规的规定，结合实际，制定本办法。
　　第二条 本办法所称的曹娥江大闸闸上河道（以下简称闸上河道）是指曹娥江自上浦闸闸下至曹娥江大闸的河段。其具体管理范围为两岸堤防之间的水域、行洪滩地、堤防、护堤地、沿江水闸工程等。
　　第三条 闸上河道曹娥江百官老公路桥以下的二级河段属于《浙江省钱塘江管理条例》规定调整的事项，按该《条例》的规定执行；该《条例》没有规定或不属于该《条例》调整的事项，按本办法的规定执行。
　　闸上河道内的通航河段，同时适用航道管理的有关法律、法规。
　　第四条 闸上河道实行统一监管与分级管理相结合的制度。闸上河道的开发、利用、保护、管理，应当坚持“统一监管、属地负责、合理开发、科学利用、严格保护”的原则，做到社会效益、经济效益、生态效益相统一。
　　第五条?闸上河道管理范围内的各级政府应当认真贯彻国家的有关法律法规，按照闸上河道开发、利用、保护综合规划（以下简称综合规划），采取切实措施，增加投入，支持、督促有关部门和单位做好本行政区域内河段的水资源开发、利用、保护、管理和水害防治等工作。
　　第六条 市及绍兴县、上虞市的水行政主管部门按照规定的职责，依法做好本行政区域内闸上河道的管理工作。
　　市及绍兴县、上虞市的发展改革、规划、建设、财政、旅游、交通、环保、国土、农业、林业、卫生等部门和袍江新区管委会应按照各自职责，共同做好闸上河道管理工作。
　　第七条 市曹娥江大闸管理机构（以下简称大闸管理机构）具体负责大闸的运行管理及闸上河道的部分日常管理工作，其主要职责是：
　　（一）大闸的运行、维护等工作；
　　（二）绍兴县迎阳闸以下至曹娥江大闸河段的直接管理工作，包括大闸两岸的规划、开发、建设、维护和工程防汛等；
　　（三）闸上河道管理范围内水闸的日常引水、排水调度工作；
　　（四）配合有关部门做好闸上河道的行政执法工作；
　　（五）市政府及有关主管部门授予的其他管理职责。
　　第八条?任何单位和个人都有保护曹娥江大闸及闸上河道的权利和义务。对保护曹娥江大闸及闸上河道做出突出成绩的单位和个人，市及绍兴县、上虞市政府应当给予表彰和奖励。
　　
第二章 开发、利用和保护
　　
　　第九条?闸上河道水资源的开发、利用、保护和水害防治，应当根据防洪总体安排和兴利与除害相结合的原则统一规划。
　　经批准的规划是闸上河道水资源开发、利用、保护和水害防治活动的基本依据。有关地方和部门必须遵守。
　　第十条 市水行政主管部门应会同市发展改革、建设、交通、规划、环保、农业等部门、大闸管理机构、袍江新区管委会和绍兴县、上虞市政府，组织编制综合规划，报市政府批准后实施。编制的综合规划应当有利于保护、改善曹娥江下游生态环境及水资源综合利用，符合绍兴市域城镇体系规划、土地利用总体规划、曹娥江流域综合规划及防洪规划，明确河段功能分区，并与闸上河道沿线地的相关城市规划、村镇规划相衔接，有关航运、旅游、体育、环保、水生态保护等专业规划也应与之相衔接。
　　第十一条 在闸上河道管理范围内从事防洪、治涝、引水、航运、水污染防治等活动，应当符合综合规划和有关专业规划，兼顾上下游、左右岸的利益，维护江河的合理流量，不得危害大闸、堤防、桥梁等工程安全。
　　第十二条 闸上河道管理范围内，除按照综合规划建设排涝水闸、引水闸、取水设施、码头及相关的水利、市政、港航等公共设施外，严格限制建设其它建筑物、构筑物；确需建设的，应当符合《中华人民共和国水法》等法律法规和绍兴市域城镇体系规划的要求。
　　第十三条?闸上河道管理范围内的各级政府及其有关部门，应当将闸上河道的水环境保护纳入工作计划，并采取有效措施，防治水环境污染。
　　在闸上河道管理范围内不得再设置排污口，原工业排污口应限期关闭，生活污水应当达标排放。
　　第十四条?市环境保护行政主管部门应当加强闸上河道的水质监测工作，并定期公布水质情况。
　　第十五条?闸上河道的水量分配方案，由市水行政主管部门编制，征求绍兴县、上虞市政府和有关部门意见后，报市政府批准。水资源跨区域调度应符合水资源规划的要求，按有关程序报批后，由大闸管理机构组织实施。
　　各地区和各用水单位应当按照水量分配方案和取水许可证核定的额度取水。
　　第十六条　在闸上河道内取水，应当征求大闸管理机构的意见。
　　第十七条 闸上河道的开发利用在服从防洪、排涝、通航和生态保护要求的前提下，应积极创造条件，方便居民生活休闲，充分发挥大闸的综合效应。
　　
第三章 河道、堤防、水闸等管理
　　
　　第十八条 市和绍兴县、上虞市政府对闸上河道进行勘界，划定管理、保护范围并设立界限标志。
　　第十九条?市及绍兴县、上虞市政府应当根据防洪保护区的重要性和国家有关防洪规范，加强对所管辖的堤防、水闸等水工程的日常管理，开展定期检查和监督。对未达到标准的堤防、水闸等水工程，应当组织有关单位采取加固措施，限期消除隐患，确保安全。
　　第二十条?大闸管理机构应组织编制曹娥江大闸控制运用计划，报上级水行政主管部门批准后实施。
　　第二十一条 在闸上河道管理范围内建设水工程和其他涉河工程等项目，应当符合综合规划和有关专业规划。
　　 第二十二条?在闸上河道管理范围内建设临河、跨河、穿河、穿堤的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、旅游设施等涉河建筑物和设施，以及工程设施竣工验收时，建设单位应当征求大闸管理机构的意见。
　　前款工程设施原则上应安排在非汛期施工，确需在汛期施工时，应编制工程安全度汛方案，依法报水行政主管部门审批，并报大闸管理机构备案。
　　第二十三条 闸上河道范围内的水工程及其设施受国家法律保护，禁止任何单位和个人擅自从事下列活动：
　　（一）建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，种植阻碍行洪的林木和高杆作物，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动；
　　（二）修建阻水工程，设置拦河渔具，弃置渣土、垃圾、沉船、排筏等；
　　（三）在堤防、护堤地管理范围内建房、开渠、打井、挖窖、立窑、埋葬、挖塘、取土、采砂石、爆破等；
　　（四）在堤防、水闸等工程保护范围进行打井、钻探、爆破、挖筑池塘、采石、取土等危及堤防安全的活动等。
　　第二十四条　在台风洪水期间，所有船舶、浮动设施必须按照防台防汛的有关规定和要求，做好避风、防冲防漂工作，以确保安全。
　　为确保大闸工程安全，曹娥江大闸至迎阳闸河段禁止船只通行。
　　第二十五条 经批准使用闸上河道水域进行建设的，应当按照规定缴纳水域占用有关费用。
　　使用水域进行建设，批准使用期届满，应当恢复原状。
　　第二十六条　使用曹娥江大闸闸上河道供应的水，按照国家规定应当缴纳水费的，按价格权限管理部门核定的标准执行。
　　第二十七条 曹娥江大闸为公益性水利工程，对其日常运行、维护、管理、工程大修等费用与涉及工程的非税收入实行收支“两条线”管理，由市财政统筹协调。具体由大闸管理机构编制预算方案报市政府同意后，按股份比例分别列入市本级、绍兴县、上虞市财政年度预算。
　　
第四章 防汛防旱

　　第二十八条?闸上河道防汛防旱工作实行各级政府行政首长负责制。
　　第二十九条?当闸上河道防洪出现险情时，当地政府必须全力组织抢险。
　　大闸管理机构应当根据流域综合规划、防洪规划和绍兴市防御曹娥江大洪水方案，编制大闸防洪调度实施细则，报市政府防汛防旱指挥部批准后实施。
　　第三十条 台风来临或洪水期间，大闸及闸上河道库区沿线水闸的运行，应服从市政府防汛防旱指挥部的统一调度。
　　根据抗旱需要，市政府防汛防旱指挥部可以对闸上河道抗旱水量分配进行应急调度。

第五章 责任追究

　　第三十一条 违反闸上河道管理规定的，由有关行政主管部门依法予以处罚。
　　第三十二条 有关行政主管部门和大闸管理机构及其工作人员，在闸上河道管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，应给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　　　
第六章 附 则
　　
　　第三十三条 本办法由绍兴市水利局负责解释。
　　第三十四条 本办法自发布之日起施行。

浅谈雇佣人的民事责任

雇佣人的民事责任，是以雇佣关系为前提的一种侵权责任。按照侵权行为法的理论，雇工在执行雇佣活动中致人损害，其雇佣人应当承担替代的民事责任。我国现行《民法通则》对雇佣人的责任未加明确规定。随着社会主义市场经济的发展，个体私营经济的繁荣，雇佣关系越来越普遍，雇工在执行雇佣劳动过程中实施的侵权行为，导致他人人身、财产损害，由此所产生的雇用人与雇工之间，雇工与受害人之间，雇佣人与受害人之间的关系迫切需要民法加以调整。由此，雇佣人的民事责任包括以下两方面：一是雇佣人对雇工在执行职务中所受的损害应承担的责任，二是雇佣人对雇工在执行职务中致第三人损害应承担的责任。本文着重谈谈雇工在执行职务中致第三人损害，雇佣人应承担的民事责任。
一、雇佣人责任的法律及理论依据
雇佣人的责任，理论界有人称为“替代责任”、“转承责任”或“代负责任”。雇佣人，指雇佣他人为自己处理或执行事务的人。雇佣人的赔偿责任依据雇佣人与受雇人之间的特定关系，即在雇佣关系中产生的一种民事责任。在雇佣关系中，雇工按照雇佣人的指示利用雇佣人提供的条件，以自己的技能为雇佣人提供劳动，雇佣人向提供劳动的雇工支付劳动报酬。雇工在完成雇佣人交付的工作过程中，可能使自己受到损害，也可能使他人受到损害，对这两种损害，雇佣人均应承担民事责任。
雇佣人就其雇工的行为承担侵权责任的历史源远流长，在原始的法律中，雇佣人就其雇工的行为承担责任是普遍存在的，“主人就其仆人和奴隶的行为所承担的侵权责任是一种严格责任，不以仆人与奴隶的过错行为作为承担责任的基础”。此后，这种严格的过错责任逐渐向侵权责任转化。２０世纪，英美法律建立起这样的原则：雇佣人应当就雇工的行为承担侵权责任，此种责任被称为替代责任。德国１８８７年民法典将雇佣人责任认定为过失推定责任。法国民法典对雇佣人的侵权责任作了这样的规定：“主人或雇佣人对其仆人及雇工因执行职务所造成的损害，应负赔偿责任”①。
我国《民法通则》对雇佣人就其雇工的行为所承担法律责任有没有作出规定？对此，有不同观点。有人认为《民法通则》第４３条规定的“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员经营活动承担民事责任”可以看作是此种法律责任的根据，即把“其他工作人员”作扩张解释，解释为一切雇工。那么《民法通则》第４３条能否看作是雇佣人就其雇工行为承担法律责任的依据呢？能否通过扩张解释第４３条而责令雇佣人就其雇工的行为承担替代责任？笔者以为不可。一方面根据该条的规定，法人仅仅对自己的法定代表人及其他工作人员代表法人所签定的契约或所进行的其他合法行为承担法律责任，而不对他们所进行的侵权行为或其他违法行为承担法律责任；另一方面，根据现代两大法系国家的法律，就自己雇工的侵权行为承担责任的雇佣人也并不仅仅是指作为企业的公司或法人组织，非法人组织诸如合伙企业和个人独资企业也可以雇佣他人从事商事活动而成为雇佣人，并且个人也同样可以成为雇佣人，而如果将雇佣人就其雇工的行为所承担的侵权责任建立在《民法通则》第４３条的基础上，则实际上意味着非法人组织和个人不能对自己所雇佣的人的行为承担法律责任，即使这些人在实施侵权行为时是完全根据非法人组织或个人的意志或命令而行为，也是如此。可见《民法通则》第４３条不是雇佣人承担替代责任的根据。实际上，雇佣人就其雇工的行为承担侵权责任的根据在我国民法中无明
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①张民安著：《过错侵权现任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第386页。
确的法律依据，为适应司法实务的需要，调整雇佣人执行职务侵权责任关系，
最高人民法院在没有实体法规范的情况下，在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，从程序法司法解释的角度，规定了雇佣人侵权责任关系。该意见第４５条规定，“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害，其雇主是当事人。”这一司法解释固然是程序法的解释，其内容也不周延，但它毕竟对确认这种赔偿法律关系的必要性作出了反映，可以解决司法实务的急需，其积极方面应当予以肯定。但在审判实践中，法官在审理雇工损害赔偿案件引用实体法时，仍感到困惑，因为，实体法无具体规定。因此，我国在制定民法典时，应对雇佣人就其雇工的侵权行为承担替代责任作出明确的规定。
现在，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇佣人责任法律制度，司法机关在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的判例，可以说雇佣人责任已经成为在理论上无可争议的法律制度。然而，人们对此项法律制度的理论依据，即为什么雇佣人必须对雇工在执行受雇职务过程中因侵权给他人造成的损害承担赔偿责任，则还没有形成相对统一的意见。对此，法学界主要有以下几种理论：
第一、控制与监管理论。此理论认为：雇主之所以对其雇员的行为承担侵权责任，是因为雇主已经选任该雇员并委托他去完成所交付完成的雇佣工作，履行其所承担的责任，雇主一旦选任雇员并委托他去从事其职务范围内的活动，则应对其雇员的行为加以控制与监督，防止其雇员损害他人的行为的发生，如果雇主没有控制和监督好雇员的行为，致使该雇员在从事其雇佣范围内的活动时，损害第三人的利益，即应对那些遭受此种损害的人承担侵权责任。
第二、公共政策理论。此理论根据为大多数英美侵权法学家所倡导。雇主之所以要对雇员的行为承担侵权责任，是因为根据过去的经验，人们知道，一是雇主从事某种活动，则此种活动通过其雇员的侵权行为会对他人造成损害，而此损害之所以发生是因为雇主希望从其雇员的活动中获取利益。当雇员的侵权行为造成第三人损害时，公平原则要求雇主承担侵权责任而不是由无辜的受害人承担此种责任，美国经济分析法学派认为，谁能以最低的社会成本和磨察损耗订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，谁就应当承担这些损害。于雇工侵权情形，在受害人、雇工和雇主这三者之间，通常雇主最有可能和能力通过保险合同将风险转嫁给他人，他是最适当的风险吸收者，因此雇主必须对雇工的侵权损害承担赔偿责任。
第三、注意义务理论。此理论认为，雇主之所以要就自己的侵权行为对第三人承担侵权责任是因为雇主自己直接对该第三人承担注意义务，并且他在通过雇员的行为侵害第三人时，他即违反了对该第三人所承担的该种注意义务。第三人在要求雇主对其雇员的侵权行为承担侵权责任时，无须考虑其雇员是否对该第三人承担注意义务和实施了侵权行为②。
雇佣人所承担的替代责任理论并非源于任何极其清楚的，具有严密逻辑的法律原则，它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义。雇佣人被推定为其本人的利益而使用雇工并且被推定为能够更好地承担那些因为此种安排而偶尔产生的损害的赔偿责任，因此，当雇工在其职权范围内实施了侵权行为时，雇佣人必须就此侵权行为对他人承担侵权责任③。
二、雇佣人责任的归责原则
雇佣人责任作为一种特殊侵权责任，是为现代各国民事立法所普遍确定，但雇佣人承担责任的性质即归责原则是什么？各国规定不尽相同，就其基本内
②张民安著：《过错侵权现任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第389-390页。
③张民安著：《过错侵权现任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第393页。
容分析，可归纳为以下几种：
第一、严格责任制。此种性质的法律责任，主要由欧洲大陆法系的某些国家采取。严格责任的理论根据在于：源于委托工作的危险，应当由因该工作的完成而受益的人承担；给某人提供就业机会只不过是为了追逐雇佣人自身的利益；在那样的情况下雇佣人对那一领域的（委托给）专门人员的工作的特别危险依法负有委托控制义务。
第二、过错责任制。此种性质的法律责任主要由大陆法系国家所采取。其特点是以雇佣人的过错确定雇佣人责任。该过错为选任、监督受雇人方面的过错、由法律推定，无须受害人举证。故为过错推定责任制。
第三、无过错责任制。采取这种立法例的国家主要是英美法系国家等。其特点是，不以雇佣人选任或监督受雇人的过错确定雇佣人责任。无论雇佣人有无过错，均应对受雇人执行职务中的侵权行为负责。
英美法系中，雇佣人的这种民事责任称为替代责任。论其性质，为一种无过错责任。雇佣人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责。雇佣人本身虽无任何过失，仍应就雇工的行为负责。至于是否以雇工的过错责任为要件，则要看这种侵权行为在法律上属于过错责任或无过错责任。即雇工的侵权行为为过错责任的，须以受雇人的过错为要件，为严格责任的，不以雇工的过错为要件。
第四、过错责任与衡平责任结合责任制。这是我国台湾民法所采取的一种立法例。台湾民法典第１８８条规定“1、受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意或虽加以相当注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任，２、被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇佣人与被害人之经济状况，令雇佣人为全部或一部分之赔偿。3、雇佣人赔偿时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权④。根据这一规定，台湾民法上的雇佣人民事责任分为两部分，一是过错责任，二是衡平责任。
我国现行民法没有规定雇佣人侵权责任的归责原则，学者们对如何确定雇佣人责任的性质有不同的看法。一种观点认为，雇佣人责任应适用过错责任原则，兼采公平原则为补充：另一种观点认为，雇佣人责任应为无过错责任。在我国，对于雇佣人就雇工在执行职务中造成他人损害的，雇佣人应承担无过错责任。这是为了保护受害人的利益，同时也符合保护弱者的现代民法思想。在这一无过错规则原则下，雇佣人不得以证明自己对雇工的选任和监督已尽应有之注意而免责⑤。笔者倾向于后一种意见，即雇佣人责任归责原则应为无过错责任。理由如下：
第一、从我国现行民事立法看，雇佣人民事责任采取无过错责任制，与现行法的有关规定相符。在民法通则中，监护人对于被监护人致人损害的民事责任是一种无过错责任。雇佣人民事责任不应比监护人民事责任轻。尽管这两种责任的根据不同，但都是对他人的侵权行为负责。高度危险作业民事责任，亦是无过错责任。当高度危险作业的操作人员为雇工时，即发生雇佣人民事责任问题。由于雇佣人民事责任为无过错责任，与高度危险作业民事责任的性质一致，因而雇佣人就不能以自己在选任监督受雇人上无过错而免责。相反，雇佣人若承担过错责任，则就会出现雇佣人对雇工在作业中致人损害，既承担无过错责任，又承担过错责任的矛盾现象，这就为合理解决高度危险作业民事责任设置了障碍。
第二、否认雇佣人责任为无过错责任的理由有以下两点，一是没有法律依
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④房绍坤著：《论雇佣人的民事责任》。
⑤张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第162页。
据，因为法律对适用无过错责任原则没有明文规定。《民法通则》第１０６条３款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《民法通则》在特殊侵权民事责任条文中没有规定雇佣人的责任，因此，雇佣人责任适用无过错责任原则没有法律依据；二是适用无过错责任原则，对于保护雇佣人的合法权益和经济发展不利，雇佣人无论有无过错，均须承担赔偿责任，这样容易养成雇工的怠惰等恶劣习惯，使雇佣人的合法权益受到侵犯，有碍于社会经济的发展。笔者认为，该理由不能成立。首先，讨论雇佣人责任本来就不是在现行法律规定的范围内进行，而是对今后立法的思考和建议，现行法律没有对雇佣人责任规定无过错责任，根据现行法律当然不能适用无过错的雇佣人的责任（实际上这本身就是个探讨的问题），但这并不影响今后法律对雇佣人责任明文规定无过错责任。其次，适用过错责任制固然有利于保护雇佣人的利益，但同时却不利于保护受害人的利益。现代侵权法的社会功能，首先在于补偿侵权行为给受害人合法权益造成的损害，然后通过对民事主体权利之保护和补救，在客观上平衡社会利益。对雇佣人责任适用何种责任，应从侵权法的这一基本社会功能出发，着眼于保护和补偿受害人的合法权益。牺牲受害人的利益，强调保护雇佣人利益和经济发展，难与侵权法的本旨相合。可见，采取无过错责任，不会压抑雇佣人的活动及经济发展，采取无过错责任制，雇佣人可以通过保险或提高商品及劳务的价格，分散其负担，并对受雇人严格管理，以避免责任的发生，这对于整个社会的安定是有裨益的。
第三、随着社会主义市场经济的发展，雇佣劳动关系也随之得到不断发展，劳动者受雇的组织或个人都负有对劳动者教育、监督的责任，雇佣人对雇工在执行职务中致人损害的责任也应照法人对其职工执行职务中致人损害的责任承担原则处理。
此外，关于雇佣人的民事责任，虽然目前基本有过错责任制和无过错责任制两种立法例，但采取无过错责任制已成为一种世界性的发展趋势，我国应当顺应雇佣人无过错责任制的世界潮流，在立法上采取雇佣人无过错责任制。
三、雇佣人责任的构成
雇佣人对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任，必须符合下列几项构成要件：
第一、须有第三人受损害的事实。第三人所受损害包括人身和财产损害。第三人所受的损害必须是客观存在的，是雇工在执行雇佣人授权的事务时，对第三人的人身、财产造成的实际损害。
第二、雇佣人与雇工之间存在雇佣关系。雇佣关系的存在是雇佣人承担民事责任的先决条件。雇佣关系是指雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自己的技能为雇佣人提供劳务并获取报酬的劳动关系。据此，雇工就是按照雇佣合同为雇佣人所选任并在其监督下，执行受雇任务，并获得报酬的人。考察雇佣关系存在与否，首先要看双方当事人之间有无雇佣合同（口头的或书面的）。如果有合同一般即可认定雇佣关系。如果没有书面合同，则要进一步考察双方当事人是否存在事实上的雇佣关系，即行为人是否为雇佣人提供劳动，是否为雇佣人所监督、有无报酬、雇工提供劳动并获得报酬应是认定雇佣关系存在的重要依据。
实践中，经常出现所谓的“借用工人”的现象，即一个雇佣人将他的雇工临时“借给”另一个雇佣人，供其支配使用。例如，运输企业主将一辆卡车及司机借给另一企业主从事运土工作。如果雇工被借用期间因侵权造成他人损害，那么损害后果应由哪一个雇佣人来承担呢？大陆法系国家的司法判例认为，在这种情况下，主要还是看雇佣人是否具有对“借工”发布指示并进行监督和控制的权利和义务。如果借出工人的雇佣人在借出之后依然保留了这种指示权，则赔偿责任仍应由他承担；反之，如果借入工人的雇佣人在借入之后就获得了对借用工人的指示权，则应由他来承担赔偿责任。法国的司法判例发展了另一条规则，即将借用工人的事务分成两个领域，每一个领域的事务受一个雇佣人的指示的控制。借用工人的侵权行为属于哪个领域，对该领域事务具有指示权利的雇佣人就承担损害赔偿义务。在上述案件中，如果被借用司机的侵权行为是由于他不遵守一般的交通规则引起的，则因此所产生的损害应由借出司机之运输业主承担；反之，如果侵权行为是不当装载泥土引起，则损害由建筑业主负责赔偿⑥。笔者以为：关于“借用工人”致第三人损害，应由两位雇佣人共同承担赔偿责任，这样，既防止雇佣人相互推诿，又保护了受害人的合法权益。
第三、雇工的行为必须为执行职务的行为。雇佣人只对雇工执行职务行为所造成的损害承担民事责任。雇工的侵权行为是不是在执行职务时所实施的，是认定雇佣人责任成立的关键因素。因为雇佣人只可能对雇工执行其委托事务过程中造成的损害承担责任。在实践中，认定雇工是否执行事务即确定雇工执
行事务的范围，有时非常困难的。我们可以从雇佣人的主观意思和雇工的逐个意思出发来分析这个问题。从雇佣人的主观意思来看，他所指示雇工应该办理的事情，就是执行事务的范围，超出雇佣人指示的范围的行为都不是执行事务。从雇工的主观意思来看，他执行事务本来就是以雇佣人的指示为依据的，但在雇佣人指示不够具体明确，或者因情势变化必须另行执行事务，或者为雇佣人的利益而为之的情况下，其行为亦应属于执行事务的范围。单纯采用雇佣人主观说来确定雇工执行职务的范围，客观上会给雇佣人以雇工行为不符合其主观意志因而不属于执行事务范围提供依据，而雇工主观说，强调以雇工意志为标准，使执行事务的范围任意扩大，致雇佣人承担不可预料风险。笔者认为，前二种学说是以当事人的主观意志为标准的，若采取这些观点，就等于由当事人
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⑥邵建东著：《论雇主责任》。
自行认定行为性质，使之失去客观标准。那么，究竟应采用何种标准来确定雇工执行事务的范围，笔者以为应采用客观说，即是以执行事务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与依雇佣人指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于执行事务的范围⑦。雇工的行为在执行职务过程中实施，但与职责无关的行为，则不在其内。雇工在执行职务过程中，以执行职务的方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关系，因此也认为是执行职务的行为⑧。例如，某个体成衣店徒工为顾客送成衣，乘机隐匿衣物逃走。该徒工虽然故意实施侵犯他人财产权的行为，但他的行为与他的职责有密切关联，是以执行职务活动实施侵权行为，当然应视为执行职务的范围。之所以造成这种后果，雇佣人选任不当的责任是不能逃避的。
第四、雇工行为须构成侵权行为。雇工行为须构成侵权行为，是雇工承担
民事责任的必要条件。侵权行为的构成要件一般有四项，即侵害行为、损害事实、侵害行为与损害结果之间存在因果关系以及行为人的过错。判断雇佣人的行为是不是侵权行为，通常也应以此侵权行为的一般构成要件为标准。如果雇工因执行职务所从事的活动属于适用过错责任的场合，只有其主观有过错，才能发生雇佣人的责任，如果雇工因执行职务所从事的活动属于无过错责任的场合，如在产品责任、高度危险作业责任、环境污染责任等责任中，无须雇工主观有过错，只要造成损害，雇佣人即应负责。如果雇工在执行职务过程中的行为不构成侵权行为，那么即使行为造成了损害，他本人也无须承担赔偿义务，既然如此，雇佣人的赔偿责任自然无从谈起了。
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⑦杨立新、韩海东著：《侵权损害赔偿法》，吉林人民出版社1990年版 ，第307页。
⑧杨立新著：《侵权法论》上册，吉林人民出版社2000年版，第405页。