计算机软件的行政法保护初探

倪学伟

1991年5月24日，国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》，其中第2条规定：“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。该条例第3条进一步规定：计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”文档是指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
计算机是高科技发展的产物，是人类征服自然的又一智力劳动成果。随着计算机在各行各业的普及，特别是计算机家庭化进程的加速，计算机软件的法律保护日显重要。对计算机软件的保护应该是多层次的、全方位的保护。本文仅就计算机的行政法保护及其相关问题作一初步探讨，以就教于大方。
一
我国《著作权法》明确规定，软件是作品的一种形式，受《著作权法》保护。这就意味着软件具有作品的一般特征，即具有独创性、可复制性和合法性。同时，软件又不同于传统意义的一般作品，它是高科技发展的产物，除具有作品的一般特征之外，还具有以下特征：
（一）计算机软件开发工作最大、成本高，但复制容易、成本极低。计算机软件是开发者智力劳动的结晶，具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识，极强的逻辑和形象思维能力，了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景，熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件，通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成，少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见，开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件，有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发，单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为，如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上，把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现，不改变软件内容，不影响软件本身的价值，复制后的软件以一定的客观物质形式体现，具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用，创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉，仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一，致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此，必须严格保护软件权利，坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
（二）计算机软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分，文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别，其作品性显而易见；计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序，源程序是用计算机高级语言编写的程序，如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写，表现为数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，与传统文字作品没有显著区别；目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数（0和1）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，保证计算机系统发挥各项功能，获得一定结果，因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见，计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前，首先表现为作品性，人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是，软件调入计算机运行时，则更主要地表现为工具性，即通过控制计算机硬件动作过程，获得某种结果。
（三）计算机软件具有无形性，可以多次使用，但商业寿命较短。计算机软件是智力劳动产生的精神产品，如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物，不具有任何形状，人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致，从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用，而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性，比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响，就可以无限制反复使用，软件亦不会受到磨损或损耗。但是，计算机软件又具有工具性，主要通过“使用”而发挥其功用，因而应该具有使用寿命，使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言，10年以上的软件效率差，实用价值不大，已很难有效占领市场。

二
行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称，是国家对经济、政治、文化和社会生活等各方面进行主动干预的法律表现形式。行政法的作用在于保障行政权的有效行使，维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序，确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。
国家版权局是国务院著作权行政管理部门，主管全国的著作权管理事务；地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门，主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理，当其权利遭受侵犯时，可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定，包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品，从创作完成之日起即自动取得著作权，无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性，因而必须对软件采取特殊的行政保护措施，如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权，但不能得到法律的实质性保护，因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提，而软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时，受让方应向软件登记管理机构备案，否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时，应当报请国务院有关主管部门批准，并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中，由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人，对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关，而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为，目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失，使其违法行为受到公开的否定性法律评价，防止违法者重新实施违法行为，并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为，国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重，对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前，尚不能对侵权人处以行政拘留，因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。

三
计算机软件的行政法保护，一方面通过政府主管部门的抽象行政行为，以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障，实现社会福利；另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为，给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护，无论是抽象行政行为，还是具体行政行为，都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为，其目标是维护社会公共利益，具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志，具有约束力和强制性，是国家著作权行政管理部门的单向性行为，不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时，尽管没有软件权利人的申请，软件登记管理机构不会主动注册登记，但在软件权利人提出申请的情况下，是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定，其单向性特征依然存在，从而体现了强烈的国家意志性，与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
除采用行政法保护计算机软件外，我国还采用著作权法和刑法保护计算机软件，体现了立足于中国实际，兼顾世界潮流的特点，初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式，归属于民法保护，民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式，其中又以赔偿损失最显重要，这与软件权利更多地表现为财产权利有关。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。对于极端的反社会行为予以刑事处罚，使侵权者承担相应的刑事责任，这对遏制犯罪、补偿受害人的损害，特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”，在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外，新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条)，破坏计算机信息功能罪，破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型，对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。

本文首次发表于《现代行政》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话：020-3406 3886 电子邮箱：nxw8859@163.com


浙江省人大常委会


浙江省实施《中华人民共和国农业技术推广法》办法
浙江省人大常委会


（1994年12月19日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）

第一章 总 则
第一条 为了加强农业技术推广工作，加快农业科技成果和实用技术应用于农业生产，大力发展农业生产力，实现农业现代化，根据《中华人民共和国农业技术推广法》的规定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称农业技术，是指应用于种植业、林业、畜牧业、渔业的科技成果和实用技术，包括良种繁育、施用肥料、病虫鼠草害防治、栽培和养殖技术，饲料加工技术，渔业捕捞技术，农副产品加工、保鲜、贮运技术，农业机械技术和农用航空技术，农田水利、土壤改良与水
土保持技术，农村供水、农村能源利用和农业环境保护技术，农业气象技术以及农业经营管理技术等。
本办法所称农业技术推广，是指通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等，把农业技术普及应用于农业生产产前、产中、产后全过程的活动。
第三条 本办法由各级人民政府组织实施。
县级以上农业、林业、水产、水利等行政部门（以下简称农业技术推广行政部门）按照各自职责，在同级人民政府的领导下，负责本行政区域内的农业技术推广、指导和管理工作。
县级以上科学技术行政部门对本行政区域内农业技术推广工作进行指导。
计划、财政、物资、商业、工商行政管理、人事、教育等部门应在各自职责范围内积极支持农业技术推广工作。
第四条 省、市（地）人民政府应加强对同级农业技术推广行政部门、农业科研单位、农业院校之间的协调工作，实行农科教结合，调动各有关部门开发和推广农业技术的积极性，加速农业技术的开发和推广应用。
第五条 鼓励和支持科技人员开发、推广应用先进的农业技术，鼓励和支持农业劳动者和农业生产经营组织应用先进的农业技术。
鼓励和支持引进先进的农业技术，促进国内外农业技术的交流与合作。

第二章 农业技术推广体系
第六条 农业技术推广，实行农业技术推广机构与农业科研单位、有关院校以及群众性科技组织、农民技术人员相结合的推广体系。
第七条 乡（镇）以上各级人民政府应设立农业技术推广机构。
县（市、区）可以根据需要设立区域性（包含小流域）的农业技术推广机构，作为县级农业技术推广机构的分支机构。
县级以上农业技术推广机构受同级农业技术推广行政部门领导和上级农业技术推广机构业务指导；乡（镇）农业技术推广机构受县级农业技术推广行政部门和乡（镇）人民政府双重领导，并受上级农业技术推广机构的业务指导。
乡（镇）农业技术推广机构是全民所有制事业单位，应确定编制，配备农业技术人员，所需经费按全民所有制事业单位纳入乡（镇）财政预算。上级人民政府和有关部门按规定给予的补贴不得减少。
第八条 乡（镇）以上农业技术推广机构的主要职责是：
（一）参与制订农业技术推广计划，并组织实施；
（二）组织农业技术的专业培训；
（三）提供农业技术、信息服务；
（四）对确定推广的农业技术进行试验、示范；
（五）指导下级农业技术推广机构和群众性科技组织、农民技术人员的农业技术推广活动。
第九条 农场、林场、牧场、渔场的农业技术推广机构，应认真做好本场农业技术推广工作，并加强与当地农业技术推广机构的协作，面向社会，积极开展推广农业技术的服务活动。
第十条 农业科研单位和有关院校，应适应农村经济发展的需要，培养农业技术人员，研究解决当地农业生产中的重大技术问题，开展农业技术开发和推广工作，加快先进技术在农业生产中的普及和应用。
第十一条 村集体经济组织或村民委员会应建立村农业技术推广服务组织，聘用农民技术人员，在农业技术推广机构的指导下，宣传农业技术知识，落实农业技术推广措施，为农业劳动者提供技术服务。
第十二条 发展农村群众性科技组织。各级人民政府应支持各类农业技术协会、研究会、学会等群众性科技组织开展工作，发挥其在推广农业技术中的作用。

第三章 农业技术推广人员
第十三条 农业技术推广机构的专业科技人员，应具有中等以上有关专业学历，或经县级以上人民政府农业技术推广行政部门专业考核达到相应的专业技术水平。
第十四条 农业技术推广行政部门和县级以上农业技术推广机构应制定农业技术推广人员的培训规划，有计划地对农业技术推广人员进行多种形式的业务培训，使其不断更新知识，提高业务水平。
农民技术人员经县级农业技术推广行政部门考核后，符合条件的，有关部门应按有关规定授予相应的技术职称，并发给证书。
第十五条 农业技术推广人员应向农业劳动者提供多种形式的信息、技术服务，普及农业科技知识，指导农业劳动者科学地使用各项农业先进技术，提高农业生产水平，保护农业生态环境。
第十六条 各级人民政府应采取措施，保障和改善从事农业技术推广工作的专业科技人员的工作条件和生活条件。
对在乡（镇）、村从事农业技术推广工作的专业科技人员，其工资按有关规定向上浮动或享受补贴。
村农民技术人员的报酬标准，由乡（镇）人民政府根据当地实际情况确定。
第十七条 农业技术推广行政部门和其他有关部门应按国家和省的规定对专业技术人员评定职称，聘任技术职务。对长期在乡（镇）、村从事农业技术推广工作的专业科技人员的职称评定，以考核其推广工作的业务技术水平和实绩为主，有突出贡献的可破格晋升。
农业科研单位和有关院校的科技人员从事农业技术推广工作的，在评定职称时，应将其从事农业技术推广工作的实绩作为考核的重要内容。
第十八条 各级人民政府应保障农业技术推广人员队伍的稳定。调离农业技术推广人员，应征求上一级农业技术推广行政部门意见。
乡（镇）农业技术推广机构负责人的任免，应征得县（市、区）农业技术推广行政部门的同意。

第四章 农业技术推广与应用
第十九条 各级人民政府应组织有关部门制定农业技术推广计划，并将农业技术推广计划列入当地社会经济和科技发展计划。
农业技术推广计划由乡（镇）人民政府和县级以上农业技术推广行政部门组织实施。
第二十条 推广的农业技术必须具有科学性、先进性、适应性和经济合理性。
第二十一条 农业技术推广活动应严格按照试验（包括区域试验、生产试验）、示范、培训、推广的程序进行，贯彻执行技术标准或规程，保证推广工作的质量。
试验应达到的标准及审定办法，按照国家有关规定执行；国家没有规定的，由省级农业技术推广行政部门制定。
第二十二条 县、乡两级农业技术推广机构应组织农业劳动者和各类农业规模经营者学习农业科技知识，提供技术指导，提高农业劳动者应用农业技术的能力。
农业劳动者经有关部门培训考核合格后，可取得绿色证书。
农业技术推广机构应选择取得绿色证书的农业劳动者、农业规模经营者和其他有条件的农户作为农村科技示范户，进行应用示范，有关单位和部门应对农村科技示范户应用推广农业技术在物资、技术、资金、销售等方面予以支持。
第二十三条 农业劳动者和农业生产经营组织根据自愿原则应用农业技术，任何组织和个人不得强制农业劳动者应用农业技术。
第二十四条 农业技术推广机构向农业劳动者推广农业技术，除本条第二款的规定外，实行无偿服务。
农业技术推广机构、农业科研单位、有关院校以及科技人员，以技术转让、技术服务和技术承包等形式提供农业技术的，可以实行有偿服务，其合法收入受法律保护。进行农业技术转让、技术服务和技术承包，当事人各方应当订立合同，约定各自权利和义务。

第五章 农业技术推广的保障措施
第二十五条 各级人民政府应将推广农业技术经费列入财政预算，并使该项资金逐年增长。
第二十六条 各级人民政府应建立农业技术推广专项资金，用于农业技术推广项目的实施和技术培训。
农业技术推广专项资金，从财政当年支农支出中安排和从农业发展基金中按一定比例提取。
农业技术推广专项资金由财政部门专项储存，农业技术推广机构提出使用计划，专款专用，任何部门或单位不得截留或挪用。
第二十七条 乡（镇）、村集体经济组织应从其兴办企业的以工补农、建农资金中提取一定数额，用于本乡（镇）、本村农业技术推广的投入，具体数额由乡（镇）人民政府根据当地情况确定。
第二十八条 收购、加工或经营农业、林业、畜牧业、渔业等大宗农产品的单位和个人，应向农业技术推广行政部门或其他指定的单位交纳技术改进费，专项用于品种的改良、农业技术的改进和推广。具体办法由省人民政府规定。
第二十九条 各级人民政府应保障各级农业技术推广机构有开展农业技术推广所必需的试验基地、实验设施、办公场所等必要的条件。
任何单位和个人不得侵占或无偿调拨农业技术推广机构的试验基地、生产资料和其他财产。
第三十条 农业技术推广机构可以兴办为农业技术推广服务的经济实体，有关部门在资金、信贷等方面给予支持。

第六章 奖励与处罚
第三十一条 县级以上人民政府、农业技术推广行政部门对具有下列条件之一的单位和个人，应给予表彰和奖励：
（一）引进、研究、推广农业技术成绩突出的；
（二）在培养农业技术推广人才方面作出突出贡献的；
（三）长期在乡（镇）从事农业技术推广工作，取得显著成绩的；
（四）支持农业技术推广工作贡献突出的。
第三十二条 各级科技进步奖应增加农业技术推广成果的奖励名额，用于奖励在农业技术推广中有突出成绩的单位和个人。
第三十三条 违反本条例规定，有下列行为之一，给农业技术应用者造成经济损失的，由当地人民政府或有关部门责令赔偿损失，并对有关责任人员给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）推广未经审定、试验的农业技术的；
（二）强制农业劳动者应用农业技术，造成损失的；
（三）在技术推广和经营服务中玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假的。
第三十四条 违反本条例规定，侵占或无偿调拨农业技术推广机构的试验基地、生产资料和其他财产的，由上一级人民政府或农业技术推广行政部门责令退还或赔偿，并可对有关责任人员给予行政处分。
第三十五条 违反本条例规定，截留、挪用农业技术推广专项资金或技术改进费的，由财政、审计部门按有关法律、法规的规定处理。
第三十六条 剽窃他人成果或以其他欺骗手段取得荣誉称号的，由授予单位取消其荣誉称号，并由所在单位给予行政处分。

第七章 附 则
第三十七条 本办法具体应用中的问题，由省农业技术推广行政部门按照各自职责负责解释。
第三十八条 本办法自公布之日起施行。1987年浙江省第六届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《浙江省农业技术推广暂行条例》同时废止。



1994年12月30日